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精彩回顾:“AIPPI版权热点论坛主题研讨二”演讲实录

2019-12-26


2019年12月7日,国际保护知识产权协会(AIPPI)中国分会版权热点论坛(2019年度)在北京成功举行。此次论坛由国际保护知识产权协会(AIPPI)中国分会主办,AIPPI中国分会版权专业委员会、北京瑞诺文化传媒有限公司承办,中国传媒大学文化产业管理学院、北京韬安律师事务所、新丽传媒集团有限公司、爱奇艺协办。论坛围绕版权领域的热点和难点问题进行了深入的讨论和交流。司法机关代表、京内外高校学者、专家、互联网及影视传媒企业代表、律师、AIPPI会员及高校在校学生等200余人参加了大会。


TA娱乐法公众号对论坛嘉宾的演讲进行了整理,经嘉宾审核并授权,陆续推送论坛演讲实录,今天为大家带来主题研讨二的演讲实录,敬请持续关注。





主题二:特殊类型作品保护研究



《特殊类型的作品保护问题》

▶北京市高级人民法院民三庭法官 苏志甫



各位嘉宾、各位同仁上午好!首先感谢会务组提供这样一个同大家交流的机会。对于本环节的议题,我在准备演讲内容时从法律层面和实践层面做了一个区分。从法律上讲,特殊类型作品一般是指计算机软件或者民间文学艺术作品。但从研讨问题的角度来讲,值得关注的是第二个层面,即在实践层面上,有些作品的保护具有一些特殊性或者存在争议,我今天要讨论的内容从这个层面展开。



我理解的特殊性体现为以下两方面,一是权利人请求保护的客体在著作权法上难以进行归类,例如,音乐喷泉案所涉及的保护对象。二是对作品进行具体认定时存在争议的作品。在介绍具体内容前,我先就标题中的关键词“类型”谈一下个人观点。在对作品类型进行划分时,到底有什么实际意义?从法律层面,作品类型划分与权利设计、归属安排有关;从实践层面,作品类型划分可能影响到对作品的具体保护,包括对作品独创性的认定、独创性表达与公有领域的划分以及侵权比对方法的适用。需要注意的是,著作权法对作品类型划分的基本架构在1990年著作权法颁布时就已经形成,在重视著作权法对作品类型划分的同时,要意识到立法者在立法时对于作品类型的划分受制于当时的技术状况或者认知上的局限。实践中,裁判者在判定某一个具体类型的作品是否构成作品时,通常需要从两个角度进行考量。第一个角度是“共性因素”,即一般意义上的作品构成要素。北京高院2018年发布的侵害著作权审理指南(以下简称“北高指南”)对作品的构成列举了四个考量因素;第二个角度是“个性因素”,即请求保护作品类型的特点以及该类作品保护的特殊需求。


下面具体介绍一下当前实践中存在争议的几个问题。


第一个问题是类电作品的保护。从争议客体来看,按照在司法审判中出现的时间顺序,最早是综艺节目(比如春晚、综艺晚会等),后来是游戏画面、体育赛事视频,再到最近的短视频,这类客体保护的核心争议问题是相关客体是否构成类电作品。从主要的分歧来看,一是关于认定思路的分歧。一种思路是严格遵循著作权法对连续画面的“二分法”,即一个连续的动态视频画面,要么是类电作品,要么是录像制品;另一种思路是抛开 “二分法”,从作品的一般定义进行判断。北高指南有关综艺节目和体育赛事节目的条文表述体现的处理思路实际上是遵循了现行著作权法采取的“二分法”。二是类电作品认定的具体争议问题,主要在于“固定性”和“独创性”的认定。固定性要求作品摄制在一定介质上,固定性和作品一般构成要件中的可复制性之间如何协调,是个值得注意的问题。对于独创性的判断,需要注意的是著作权法实施条例第四条对电影作品和类电作品的定义来源于1990年著作权法,1990年著作权法没有“类电作品”这一概念,而是采用的“电影、电视和录像作品”。2001年著作权法引入“类电作品”的原因是认为录像作品和录像制品很难区分,所以把电视作品和录像作品合并为类电作品。在对“电影、电视和录像作品”下定义时,立法者基于当时的技术认知,认为电影、电视、录像都是采用录像带的形式,所以需要有介质。2002年著作权法实施条例对类电作品下定义时,直接沿用了1991年著作权法实施条例中“电影、电视和录像作品”的定义。对于这样的定义,立法者在立法时显然是受到了当时技术的局限,现在对这个定义的理解能否突破这种文义上的局限,也是一个需要思考的问题。



第二个问题是关于模型作品的保护。实践中涉及这类作品的案件较少,但仍然存在一定的争议,主要是对模型作品的独创性如何判断的问题。一种观点认为模型作品的独创性在于其与实物的近似程度,近似程度越高,独创性越高。对此,北高指南有条款规定,如果是基于已有作品做出的一个等比例模型,则不属于模型作品,因为作品的独创性还是应该体现作者个人的选择和判断。有两个典型案例与此相关,一是最高法院再审的“歼十飞机模型案”,二是刚才发布的十大典型案例之一的“费希尔诉东方教具公司案”,该案的基本观点是认为“精确地按照一定比例对实物进行放大、缩小或按照原尺寸制成的立体造型仅是实物的复制品,模型作品应当是根据物体的形状和结构,按照一定比例制成,但在造型设计上必须具有独创性。”该观点与北高指南中的观点存在相通之处。



第三个问题是关于实用艺术作品的保护。在著作权法第三次修改过程中,这是一个非常有争议的问题。送审稿仅对实用艺术作品下了定义,但对实用艺术作品的保护条件没有做出界定。一般认为,著作权法保护实用艺术作品,保护的是实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分。我这里分享的这两张图片,来源于两个涉及实用艺术作品的典型案例,主要涉及到对艺术美感部分如何确定的问题。对此,理论上有两种标准,一种标准是艺术美感在物理上可分离,另一种标准是要求在观念上可分离的。最高人民法院在2018年再审“中融公司与左尚明舍公司案”中明确指出,“可分离”要件既包括物理上的可分离,也包括观念上的可分离。此外,实用艺术作品的保护还涉及到一个重叠保护的问题。实用艺术作品在大多数情况下属于产品的外观设计,如果一个产品设计已经作为外观设计专利寻求保护,还能不能适用著作权法进行保护?对于这个问题,目前存在争议。这里列举的两个案例均涉及外观设计专利失效后,能否用著作权保护的问题。其中一个案例涉及的是产品包装图,另一个案例涉及的是壁纸。对此,首先需要搞清楚重叠保护中所谓重叠的客体是什么,是可以分离出来的艺术美感部分还是产品整体设计本身。如果请求保护的客体是著作权法保护的对象,并不是实用艺术品本身,而是受著作权保护的艺术作品被复制在实用物品之上。此时直接适用关于艺术作品的规定即可,而不能以“重叠”为由拒绝著作权的保护。因此,真正的“重叠保护”应当仅限于观念上可分离的情形。


第四个问题是关于古籍点校成果的保护。这也是近几年存在较大争议的问题,争议在于古籍点校成果是否具有独创性,能否作为作品保护。北高指南对古籍点校成果进行了区分,在点校对象之外点校者自己形成的校勘记和注释属于点校者的独创性成果,可以作为作品进行保护;如果只是对古籍仅划分段落、加注标点、补遗、勘误等,此时寻求保护的整体是点校完之后的成果,能否作为作品保护应视具体情况而定。最高法院在2018年再审民国版《寿光县志》著作权侵权案中,认定涉案点校成果构成作品。但需要注意的是该案案情上的特殊之处,首先,涉案点校本是首次点校,无法对比该点校本与其他点校成果的共通之处;其次,涉案双方当事人曾经是合作者,被告最后出版内容中有85%来自双方共同完成的内容。虽然最高法院的案例具有指导意义,但鉴于该案的特殊案情,古籍点校成果是否作为作品保护还是要结合个案情况具体判断。



最后一个问题是使用公有领域内容创作作品的保护。这个问题主要涉及保护对象和保护程度的问题。当一个作品大量使用公有元素进行创作并寻求保护时,其受到保护的只能是作者个性化的表达,对于作品整体不宜过度保护。这里涉及一个操作层面的问题,即独创性表达和公有领域元素如何划分。对原告作品独创性表达的认定,一般可以根据原告的陈述、说明和初步举证进行推定,但这个推定可以由被告提供反证予以推翻。很多案件中,原、被告之间缺乏攻防、对抗,被告不举证或者说缺乏举证意识的情况较为普遍。但通过研究一些典型案例可以发现,对于这类作品,如果被告进行充分、积极的举证,案件的定性可能会发生逆转。

以上就是要介绍的全部内容,个人认为多数问题的最终解决还需要学界、产业界与司法进一步的沟通、对话。在个案中,则需要双方当事人对法律的理解达到相当的层次,对于事实的证明也在同一个水平上,在这样的情况下,才有助于产生真正高水平的裁判。


谢谢大家,不足之处请批评指正!


《服装设计相关的知识产权保护模式探析》

▶国际关系学院国际政治系副主任 郝敏教授



我的演讲大概分三个部分,包括我国知识产权法对服装设计保护的现状及路径分析、国际和国外对服装设计知识产权保护的模式,并对我国服装设计保护在未来可能的立法和模式进行探讨。


 

服装从广义来讲可以是一切用来装饰的物品的总称,包括服装、鞋帽、珠宝等。我今天演讲的“服装”可能更接近于“时装”的概念,也即随着时代潮流发展出来的一种创意表达方式。随着服装的发展,其早已经超出了“遮体避寒”的功能,而是设计师运用各种设计元素,包括图案、线条、颜色、布料等体现设计师个性风格和独特创意的智力劳动或者精神劳动的结晶。服装设计的保护在我国《著作权法》《专利法》《商标法》中都有所体现,但这三种保护路径各有利弊,以及各种保护的衔接能否满足服装保护的全部要求,也是一个需要思考的问题。


我国《著作权法》采取的是“列举+兜底”的模式对作品范围加以限定。《著作权法》第三条前8项是“列举式”,该条第9项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”采取的是“兜底式”。服装设计并不在第三条列举的前8项中,那么其能否适用“兜底式”条款进行保护呢?对此,理论界和实务界并不完全认可。TRIPS协议第25条第2款要求成员国对纺织品设计进行保护,而对于保护的路径,则允许成员国选择用著作权法或工业品外观设计进行保护。有关我国《著作权法》对服装设计的保护,我选了两个案例。一个是“胡三三服装设计”案,在这个案件中,法院的观点可以归纳为独立的设计元素(包括艺术造型、工艺结构、色彩搭配等),集实用性与艺术性为一体,体现独创性,且有较强时代美感的,可以认定为实用美术作品进行保护。但是在“华斯公司诉梦燕公司”的案件中,法院认为如果仅仅是有一点些微的变化,就给予所有元素《著作权法》上的保护,会造成对元素的垄断,并会阻碍服装设计的发展。对于服装的成衣这个整体能否受到《著作权法》保护,目前没有明确的规定。因为成衣同时具有艺术性和实用性,整体上作为实用艺术品进行保护,《伯尔尼公约》虽然要求成员国对实用艺术品进行保护,但是我国还没有把实用艺术品作为一个作品类型进行保护,《著作权法》第三条也没有将其列出。此外,根据《著作权法》第三条第(四)项,美术作品是受《著作权法》保护的。对于成衣是否可以作为立体美术作品进行保护,在案例中也是有争议的。成衣在被剥离了功能性和共用元素外,其艺术性是否能够达到《著作权法》保护的标准,在实践中也是有争议的。所以,到目前为止,通过《著作权法》进行成功保护的情形并不多见。


那么,是否可以通过专利权法的外观设计给予充分的保护?申请外观设计要满足的条件是具有新颖性(服装的线条、形状、图案的组合具有新颖性),必须适应工业应用以及富有美感。对于服装设计,具有新颖性的门槛要求是非常高的。此外,在进行整体比对的时候,要注意外观设计保护的是功能性,所以要把功能性从美学性中剥离后,再看其是否具有新颖,这个难度也是非常高的。服装,尤其时装,是季节性、超流行的快消品。对于外观设计,至少有几个月的审查周期,当外观设计申请审查下来后,因潮流和季节的变化,服装设计可能已经过气了,这就是《专利法》保护服装设计的一个问题。


《商标法》并不直接保护服装设计,在商标注册中,把功能性特征和显著性/区别性是分开的。《商标法》第十二条提到可以三维标志申请注册商标,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。商标强调的是区别性/显著性,和著作权法保护的情况是类似的,也即排除了功能性的标识,对于起到美学功能和装饰性的标识提供商标权的保护,会被认为会造成垄断,阻碍和商誉无关的市场竞争。举一个案例,“红底鞋”在鞋底位置使用了红色,喷涂色号在2010年进行了注册。但是红底鞋在中国注册时就被商标局和商评委先后以不具有显著性驳回了,理由是在指定位置上使用单一颜色不具有显著性。诉讼中,一审法院(北京知识产权法院)认为诉争商标属于三维立体商标,没有显著性。原告认为其诉请不是将其作为三维立体商标,而是在特定位置使用颜色,法院将其定义为三维立体商标不妥,故提起上诉。二审法院(北京高院)认为一审判决属于审查对象错误,其不属于《商标法》第八条列举的构成要素。判断一个商标能不能注册的逻辑是看其是否具有显著性、是否具有商标注册可能性,并没有排除在限制位置使用单一颜色的商标。现在这个案件已进入最高院进行再审。从这个案件可以看出,不管最高院审理结果如何,有关商标新类型注册的判决,肯定会对服装设计行业、外观设计和商标法有很深远的影响。


国外对服装设计的保护各有各的模式,国际条约方面,《伯尔尼公约》规定成员国应对实用艺术品进行保护,且期限不少于25年;TRIPS协议也基本沿用了《伯尔尼公约》的规定,也要求适用著作权法或者专利法(外观设计)进行保护。但是因为在我国《著作权法》《商标法》并没有将其列入任何一种保护客体,在维权和保护的时候往往陷入困境。

 


2001年底,欧盟通过了《共同体外观设计法》,其中包括两种方式,其中一种为UCD,我国有不少专家学者也赞成我国也适用这种方式。在这种方式下,不用注册,只要公开即可获得外观设计的保护。也即外观设计者自公开之日起,无需提交任何申请材料和缴费,只要采用出版、销售、展出等形式公开,就可以自动享有三年的外观设计专利权。对此,有一个问题是这只能针对仿制行为进行侵权维权,如果他人是单独设计出来的,就不能排除他人的使用。但此种外观设计的保护期较短,适合于流行产品设计保护。在法国知识产权法典下,服装外观设计可适用简易申请程序。在实践中,法国著作权法和专利法对服装设计的保护有交叉,所以法国著作权法直接规定受到工业产品外观设计保护的服装设计也可受到著作权法保护。


在美国的MAZER案件中,法院认定艺术性与功能性可分离,其中艺术性的表达都应受到版权法的保护;此外,在啦啦队服案中,如果图案、色彩和设计可以独立于拉拉队服存在,外观设计的实用部分和艺术性部分可以分离,分离后艺术性部分还能符合受保护的标准,就可以获得版权保护。美国《商标法》还有专门的商业外观保护,即排除功能性特征,保证竞争者可以模仿竞争所必要的设计特征,以保障竞争的自由。美国法院在一判例认为商业外观不具有内在显著性,要通过使用才能获得商标法的保护,获得第二含义。


最后一点关于我国服装设计知识产权保护的路径和模式,首先对于著作权保护模式而言,服装肯定是从服装样板修改而来的,对于这之间的服装设计草图,有的通过图形作品保护,有的通过美术作品进行保护。对于服装设计而言,在司法实践中,其独创性门槛是比较高的,服装设计的艺术性和美感要达到一定的程度才能作为立体艺术品保护。如果其能达到独创性要求,且作为作品列入《著作权法》,很多问题就能迎刃而解。当然这需要行业和市场利益的推动,立法才可能有所改变。要达到美术作品要求的独创性还是有门槛的,因为在服装设计中的共有元素被排除后,要看其他具有独创性的、富有艺术美感的元素还剩多少。

 


此外,也可通过反不正当竞争法的路径进行保护。服装属于快消品,其流行快、侵权易,因此对服装市场的先行保护是非常必要的。日本的反不正当竞争法第2条第1款第3项规定自最初销售之日起三年内,模仿与他人同种商品形态(样式、形状、设计图案等)视为不正当竞争行为,日本的相关规定是可以涵盖服装设计的保护需求的。我国《反不正当竞争法》第六条在实践中可以被借鉴,也即经营者不得实施混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系,该行为包括该条第4款规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。


另外在“红底鞋”案中,涉及两个重要的问题。第一个是位置商标的概念。我国现在没有指定位置的商标,但在商标法新加坡条约以及我国澳门地区的法律中是有对位置商标的保护的。第二个是单一颜色商标,《商标法》第八条也是采取一个列举式,规定任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。对于该规定中的“任何”“包括”及“等”三词的使用,我认为该条应该是开放式列举。所以《商标法》第十一条规定“前面列举的标志通过使用能够识别,应当能够进行注册的”。我认为红底鞋通过使用获得的显著性是能够达标的,当时主要的争议是在于如果把单一颜色授予一方,是否会造成对颜色的垄断。我个人认为颜色的授予不会显著增加竞争者的成本,也不会影响商品使用用途,限定商标图样的位置和用途,同行业者能够合理避让。因此,法院是否可以通过积极限定方式和范围的做法来处理这类问题呢?不管最高院最终的判决结果如何,都会对我国商标类型(包括对新型商标的注册)产生很深远的影响。此外,其它国家对单一颜色商标的注册也都有保护。例如法国艺术家曾对克莱因蓝进行了单一颜色商标注册;德国法律认为超过50%的消费者能把这个颜色和特定商品联系起来,该颜色就具有显著性和可识别性。此外,对于专利权保护路径,在我国服装设计大省设立快审中心,在3天或1-2周的时间内就可以拿到外观设计的专利证书,这对具有快消性质的服装设计的保护是很实用的。


以上就是我今天的分享,谢谢大家。



文稿整理:任   成|

排版编辑:王皓森|