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精彩回顾:“AIPPI版权热点论坛主题研讨一”演讲实录(上)

2019-12-23



2019年12月7日,国际保护知识产权协会(AIPPI)中国分会版权热点论坛(2019年度)在北京成功举行。此次论坛由国际保护知识产权协会(AIPPI)中国分会主办,AIPPI中国分会版权专业委员会、北京瑞诺文化传媒有限公司承办,中国传媒大学文化产业管理学院、北京韬安律师事务所、新丽传媒集团有限公司、爱奇艺协办。论坛围绕版权领域的热点和难点问题进行了深入的讨论和交流。司法机关代表、京内外高校学者、专家、互联网及影视传媒企业代表、律师、AIPPI会员及高校在校学生等200余人参加了大会。


TA娱乐法公众号对论坛嘉宾的演讲进行了整理,经嘉宾审核并授权,陆续推送论坛演讲实录,今天为大家带来主题研讨三的演讲实录,敬请持续关注。





主题一:版权保护的客体研究



《作品的法律构成》

▶中山大学法学院教授 博士生导师 李扬



感谢会议主办方给我一个发言的机会,由于时间关系,我比较简单地表达我的观点。



关于作品的法律构成,目前最有争议的三个问题,第一个是AI生成物是否是作品?第二个是作品独创性到底坚持是有和无的标准还是高和低的标准?第三个是关于固定性是否是电影作品和类电作品的法律构成。作品,尤其是现在最有争议的体育赛事直播的画面,没有事先固定是否能称之为作品,或者称为类电作品?其他问题,比如表达时间长短、艺术性是否是作品法律构成,今天就不涉及了。


第一个问题,AI生成物是否是作品?刚才王军和李燕蓉发布的十大热点著作权案件,有北互的“人工智能第一案”,作为评审专家,我也投了赞成票,但这并不意味着我赞成这个判决的结论,即AI生成物由于不是人的创作因而不是作品而是受其他法律保护的法益。我之所以投票赞成这个判决成为十大热点案件,是因为我内心里认为这个判决的批判的意义多于借鉴意义。为什么这样说,因为我个人认为法律要解决的是人与人之间的关系,而不是人与物之间的关系,而从哲学层面看,AI只不过是人创造出来减轻自己智力创作负担或者替代自己智力创作的工具,所谓AI的创作本质上不过是人的创作而已,所谓AI生成物本质上不过是人的生成物而已。不管是若人工智能、强人工智能还是超人工智能时代,人是主体,人工智能是客体,是人创造出来减轻自己创作性劳动的工具的立场,都不应该被改变。我去调查过腾讯的AI梦幻写手(DREAMWRITER)被创造出来进行创作的整个过程。腾讯公司首先要耗费巨大代价购买体育、财经等方面的实时数据库。之后要安排软件工程师制作写作模板并将写作模板编制成计算机程序。这个过程中非常重要的一个工作,就是必须耗费代价和资深的体育、财经等方面的记者进行深度合作,以便制作出能够吸引读者眼球的、具有个性化的写作模板。写作模板制作好并且制成计算机程序后,即AI梦幻写手初步被创造出来后,会让它读取已经购买的数据库中的实时数据,并进行初步写作体验,如果发现它初步写作体验生成物不符合要求,会进一步和资深体育、财经类记者合作进行校正,以增加生成物的独创性,其后才会形成一个梦幻写手写作的闭环。从梦幻写手被创造出来及其生成生成物的过程来看,可以得出几点重要结论。一是所谓AI梦幻写手实际上不过是一套计算机程序和计算机硬件结合的系统。二是在梦幻写手生成生成物的过程中,人的决定性作用表现在三个方面。 一是选择和输入数据,二是制作独创性的写作模板,三是进行校正,使生成物更加符合独创性要求。由此可见,脱离人工干预的所谓人工智能生成物根本不存在,在人工智能生成物生成的过程中,人起着决定性作用,没有人的创造性干预,不但人工智能无法被创造出来,更谈不上存在什么人工智能生成物。一句话,无论所谓AI发展到什么界定,AI不是别的,只不过是人创造出来的创作工具而已。目前很多学者宣称要赋予AI独立的民事主体地位,甚至赋予它权利,在我看来是不可思议的。以此为前提判断AI生成物是否作品,毫无疑问应当以现行著作权法关于作品的法律构成为标准进行判断。话句话说,只要最后呈现在人们面前的表达和其他人的表达不一样,同时属于文学艺术和科学领域的表达,就具备独创性,属于受著作权法保护的作品。至于著作权的归属,现行著作权法完全提供了解决的规则,即研发并且使用了作为创作工具的AI创作出了作品,该作品的著作权就归属于谁,第二个演讲者卢海君教授还会具体谈到这个问题,在此我就不赘述了。至于上面提高的北互第一案,认为人工智能生成物不是人的创作,不是作品,应该是不十分了解AI创作系统本身被创造及其生成生成物过程的结果。当然,将AI生成物一律推给反不正当竞争法保护,不但在法律适用以及保护强度方面,面临巨大争议,也不利于激励原告开发能够创作作品的人工智能并利用人工智能创作作品,并非最佳选择。



第二个问题,作品的独创性,到底应该坚持有无还是高低标准?我个人非常鲜明地坚持有无标准。一是有无标准是由著作权法趣旨决定的,著作权法追求的是文化的多样性,专利法追求的是技术的先进性,商标法追求的是某一个标志的识别力,反不正当竞争法追求的是竞争的公平。不同知识产权法追求的趣旨不同,决定保护的客体法律构成要件存在巨大的区别。比如专利法追求的是技术的先进性,因此对于其保护的发明创造,申请专利要求具有新颖性、创造性、实用性,而且中国目前的专利法采取的是绝对新颖性的标准,要求非常高。但著作权法追求的是文化的多样性,不同的表达,高也好低也罢,只要能够表达出来,不管其艺术价值和市场价值,就受法律保护,就可以达成一个丰富多彩的文化艺术世界。二是作品是言论自由的产物,独创性高才成为受法律保护的作品,相当于变相剥夺了言论自由的成果,这极不利于弘扬言论自由的价值。三是高低标准非常抽象和模糊。可以说,到目前为止,没有任何一个学者、法官或者律师给独创性高低划定一道清晰的界限。是地上三层楼叫高还是十层楼叫高呢?没有谁说的清楚。不清晰的界限非常容易导致判断的主观随意化和司法自由裁量权的不慎重行使。而按照有无标准,即自己表达和其他人的表达不一样,就被认为具有独创性,在具体个案中非常容易操作。具体怎么操作?即先找到原被告作品表达相同的部分,然后剔出掉思想部分,和剔司空见惯的表达部分,剩下的部分相同,或者实质性相同,而被告又提不出其他抗辩理由,即可认定被告的表达和原告的表达相同,构成侵权,思路非常清晰,具有很强的可操作性。举个例子,体育赛事直播连续影像画面有没有独创性?尽管有直播的规则,但在这个规则下面能不能戴着镣铐跳舞呢?是完全可以的。为什么这么说?举例来说,直播影像画面如果选取的是带球进攻球员,既可以选择他带球的脚,也可以选择他的面部表情,或者其手的动作,还可以选择其他防守队员的表情,等等?显然,为了表现进攻球员,存在巨大选择空间。体育赛事直播影像不同于现场比赛场景,还加了蒙太奇表现手法、评论等等,这些元素还不叫独创性那么什么还能叫独创性?同一场比赛不同的电视台不可能出现一模一样的直播连续影像。



第三个问题,关于作品固定性的要求。作品到底要不要求固定才受著作权法保护?从现行著作权法规范层面讲,对作品并无一般性固定要求,这个并无争论,所以口述作品也可以受到著作权法保护。有争论的是电影作品和类电作品。一种观点认为,我国著作权法实施条例第四条要求电影作品和类电作品“摄制在一定介质上”,因此有事先固定要求。在新浪诉凤凰案中,二审法院就持这种观点。这种严格文义解释的观点,在复制和传播技术不发达的年代,是有道理的。连读的影像如果不事先固定,就无法传播。现在的复制和传播技术已经非常发达,完全可以做到一边复制(固定)一边传播。比如说,我们现在在演讲台上拍一个电影,演讲台前放一块幕布,现场一边拍摄,一边直接放给大家看,甚至不放幕布,让大家直接在拍摄的机器里观看,技术上没有任何问题。显然,大家看到的影像还没有固定,但谁能否认在幕布上或者及其屏幕上看到的是一个电影呢?这个例子能说明许多问题。法律的解释,文义解释固然重要,但是体系解释和目的解释更加重要。司法要回应产业的发展和进步,回应复制技术、传播技术的发达给著作权保护实效性造成的挑战,并在个案中寻求新的利益平衡。我前不久发表过一篇小文章叫《著作权法的四次浪潮及其司法回应》。著作权法正面临的第三次浪潮即“复制技术传播技术与互联网紧密结合”对著作权法造成的挑战还没有结束,第四次浪潮即人工智能物联网区块链等技术对著作权制度造成的挑战又接踵而来。司法究竟要怎么回应新技术对著作权制度造成的挑战呢?这是一个司法艺术问题。我以为,在解释法律的时候,有很多艺术的手法。比如面对现在体育赛事直播影像画面到底是不是作品,究竟怎么解释著作权法第四条规定的“摄制在一定介质上”呢?为了回应复制技术、传播技术的进步对著作权保护实效性的挑战以及产业界的需要,司法完全可以在个案中对“摄制在”进行如下解释:包括“已经摄制在”和“正在摄制在”,也就是将一边固定一边播放解释为“摄制在”,从而将直播的体育赛事影像画面解释为满足著作权法第四条的要求,从而为其提供著作权保护。当然如此解释不是没有争论。体育赛事直播影像画面,是否满足固定性要求,在日本也是有争论的。对此,面对下级法院的争论,日本最高法院另辟蹊径,认为体育赛事直播影像画面属于日本著作权法第二条规定的作品,从而回避了是否属于电影作品或者类电作品的争论。这也是一种司法回应新技术的艺术。

我最后的结论是,由于理性认识能力的局限以及大利益集团的游说活动等原因,依赖于民主立法程序的立法决定,也存在不同利益反映不均衡的偏差。如何施展司法艺术,充分解释法律,纠正立法中利益反映的偏差,是司法负担的政治责任。我的演讲就到这里,谢谢大家。


《人工智能生成物的著作权法地位》

▶对外经济贸易大学法学院教授 卢海君



非常感谢主办方给出这个学习的机会,感谢曲三强教授的介绍,也感谢我的老师李扬老师的演讲。

我今天讲两个部分,第一个是谈谈我学习李扬老师演讲的一些体会,有五点。第一点是什么叫具有原创性的作品?我经常用这样一句话来表述:吃进去的是草,挤出来的是奶,作品就具有原创性,如果出来的还是草,作品就不具有原创性。第二,就原创性判断标准是“有无”还是“高低”的问题,我同李老师的观点也是一脉相承的,它并非是“0,1,2,3……”的问题,而仅仅是“0和1”的问题,因为“0,1,2,3……”没有办法来进行划分。第三点体会是,如果把作品的创作元素比作“1”,那原创性作品应该具有1加1大于2的效果,而作品原创性的所指应该是1加1之所以大于2的部分,版权保护的也应该是这个部分。第四点体会是,著作权法不仅是保护规则也是行为规则。以人工智能生成物或创作物为例,到底要用什么样的模式来保护它是有很大区别的。仅以反不正当竞争法来保护,并不能有效解决在市场经济交易中作品怎样定位的问题。最后一个体会,对法律的解释是侧重于什么样的解释。我认为,如果对法律的解释仅仅局限于文义解释的话,那么不需要解释,法律规范中需要解释的就是需要利益衡量的部分。

我今天谈谈个人有关著作权法意义上的作品的认识,兼谈人工智能的生成物或创作物的法律地位。我提一个问题大家思考一下:独创性或原创性到底是作品的构成要件还是保护要件?大家看这几幅图,第一个猴子自拍照,第二个人工智能创作,第三个是在蒙娜丽莎画作的基础上做的赝品,第四个是琼瑶诉于正案《宫3》的侵权作品。



上述的四幅图中哪些构成作品哪些不构成作品?现今多数派的观点(包括司法实践中主流的观点)认为,独创性或原创性是作品的构成要件。言外之意,如果特定表达没有独创性或原创性就不构成作品。这种认识到底对不对?不管该观点在传统著作权法语境中对不对,当它遇到新的著作权法问题的时候,如果这么界定,就会产生新的问题。比如,今天探讨的一个问题就是人工智能生成物怎么定位的问题,有的观点认为其没有原创性,因为其并非人类创作,不能构成著作权法意义上的作品,就不能获得保护。不管采取邻接权、著作权还是其他何种方式,如果在前提要件上就把这一部分表达排除在作品之外的话就有可能出现很大的问题。比如最后一幅图,宫3是侵权的产物,是剽窃他人作品的一个结果,如果按照独创性是作品的构成要件的观点来说,它就不是作品。那它是什么?怎样看待这个问题?事实上,它不仅仅是现行传统著作权法解释问题。在传统著作权语境当中,巍峨的泰山、老鼠经过钢琴键所形成的美妙音乐,这些都不能算作作品,因为它是自然天成的东西或并非人类创作行为的产物。所以,按这个解释路径,人工智能的生成物也不是作品,因为它是神经网络系统、算法机械设计的结果,当中没有人的主观能动性发挥作用。人工智能生成物,比如小冰的诗集,有没有作品的属性?有人说没有,因为他没有创作意识,没有思想情感,不满足传统著作权法中作品是人类思想情感的外在表现这一条件,不能够当做作品来进行对待。在人工智能时代,如果依然采取上述解释路径,人工智能产业发展会可能会面临很大障碍。

我现在给大家提供一个我自己的想法,在考察一个表达是否作品时有一个前提条件,就是表达是否有创作行为的产物。在我看来,动物有无意识、思想、情感,并不能断然否认。当老黄牛服役期满被杀时也会流泪,它没有情感吗?有很多灵长类动物在某些方面的智能远远超越人类,你敢断定它在进行某些行为的时候没有意识吗?猕猴自拍时在想什么你搞清楚了没有?创作行为的本质无非是“输入”和“输出”的过程。如果我们把算法和神经网络系统比作人脑的结构,把人工智能接触的数据比作人类学习的过程,我觉得在两种行为(人类的创作行为和人工智能的创作行为)并没有本质区别。更何况,随着人工智能不断发展升级,人工智能创作的东西从接受美学的角度来讲,许多可以给人类带来愉悦的欣赏体验。在这种情形下,我们认为,创作行为,不论是人类的还是人工智能的创作行为,都是“输入”和“输出”的过程,都是通过数据接触进行深度学习和训练的结果。从这个角度来看,人工智能生成行为与人类的创作并无二致,那么我们为什么一定要把人工智能生成物排除在作品范围之外?有人说,如果你认为人工智能生成物亦为作品,那你就犯了著作权法的常识性错误。什么叫常识性错误?“地心说”说“日心说”犯了常识性错误。什么叫常识?常识是与时俱进的。当人工智能在人类创作行为中的创作地位不断攀升,著作权法的理论与实践都应该与时俱进。比如,有首格莱美获奖的人工智能作曲人填词的作品,如果在交易中发生争议,在实操中如何对待处理这样的案件?在版权交易中只买词的版权就可以了?怎么样看待作品之间的关系?两部作品之间是否构成版权侵权关系,我们怎么样回答?这个东西不是作品是什么?



当我们认识到问题的急迫性的时候,需要回答人工智能生成物的著作权法地位问题。我谈几个观点,第一,独创性和原创性是作品的保护要件并非作品的构成要件。其实在没有著作权法时,作品就已经存在,著作权法对作品的界定是第二性的制度选择问题,作品的客观存在是第一性的事实问题。著作权法如何对待作品是制度选择的问题,著作权法对作品的保护要件如何规范,并不能否定作品的客观存在。不管是侵权作品还是人工智能生成物还是动物自拍,如果把它们放入作品的范围来对待,并不会导致现行法律体系的崩坏。在现行著作权法体系中也有法人作品、职务作品,法人有人类的情感吗?为什么它可以成为作品权利主体?第二点,在传统著作权法中,作品是否受到版权保护,事实上并不在于是否作品本身与其他的非人类创作的东西有什么本质的区别,而在于传统著作权法语境中的作品是“人类”创作的产物,而非人类的创作产物并不是以人类为主体。所以否定某些创作物可版权性地位的重点,并不在于客体的差异,而是在主体的本质性差异。第三点,人工智能创作物著作权法律地位如何界定?可以借鉴法人作品、职务作品的做法,采取创作者和权利主体分离的二元结构。可以承认非人类在特殊情况下作为作品创作者的地位,但权利主体一定要是人,因为现有的法律安排的基本结构是“人为主体、物为客体”。如果采取二元结构,非但不会对现行著作权法的结构造成冲击,而且很容易将人工智能输出的作品纳入著作权法法律体系进行对待。

总结一下,对作品是什么,我们一直在思考,但是不管我们怎么思考,不管著作权法怎么规定,作品都客观存在。不管是人类创作还是人工智能生成,创作行为本质并无太多差异,都是“输入”和“输出”的过程。假如算法与神经网络结构一样,人工智能基础的数据相同,其生成物也相同。人类何尝不是如此?若两个人大脑一模一样,看的东西一模一样,那输出的东西不也一模一样吗?所以对待人工智能生成物,与其断然否定其作品地位,不如欣然接受它就是作品,至于作品的权利主体,该怎么安排就怎么安排。事实上,在欧美某些法律制度中就人工智能作品法律地位都有前例可循。法律人对未知的未来发展到底该持一个什么样的态度、选择,是抱残守缺还是革故鼎新,我认为应该是后者,谢谢大家!