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明星“被代言”屡禁不止?《民法典》如何保护你的“脸面”

2021-07-22

原告(上诉人):

韩某

被告(上诉人):

浙江方正印务有限公司(以下简称“方正公司”)


审理法院:

一审法院:江苏省苏州市姑苏区人民法院

二审法院:江苏省苏州市中级人民法院


案号:

一审案号:(2018)苏0508民初6050号

二审案号:(2019)苏05民终2424号


审结时间:

2019年6月24日


案由:

名誉权纠纷


裁判结果:

一审判决:

一、被告于判决生效之日起十日内在www.cnrepair.com网站首页发布向原告赔礼道歉的声明,声明应持续10日,内容需经本院审核;逾期不执行的,本院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容,费用由被告承担;

二、被告于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失4万元;

三、驳回原告的其他诉讼请求。

二审判决:

驳回上诉,维持原判。


韬安荐案语


肖像权作为一种标表型人格权,其上一般附着着一定的财产利益,未经许可擅自使用他人肖像的应当承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。《民法典》实施后,以营利为目的将不再作为侵犯肖像权的构成要件之一。


肖像权是每个人与生俱来的人格权利,与我们的生活息息相关。根据北京互联网法院于2020年9月发布的《关于网络环境中侵害肖像权案件审理情况》,自该院2018年9月成立以来,共计受理涉侵害肖像权纠纷案件4109件,占涉网络人格权纠纷案件的65.4%,位居人格权纠纷案件首位。[1]


《民法典》颁布之前,我国有关肖像权的规定较少,对肖像权的概念、内容、行权方式都没有涉及。在侵犯肖像权的案件中,法院一般会援引《民法通则》第一百条的规定,即“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”,并在司法实践中形成了一套判定是否侵犯肖像权的标准。具体而言,肖像权所保护的客体要具有可识别性,此处的可识别性并不要求完全再现,而只需要能与某一特定自然人产生一一对应的关系即可。此外,行为人对肖像的利用一般需要有营利目的。肖像权虽然是一种人格权,其上却往往附着着一定的财产利益,特别是娱乐明星的肖像,一般具有非常高的商业价值。现实中,擅自利用明星肖像,推广自身产品或服务的情形屡见不鲜,明星“被代言”时有发生。


被誉为“社会生活的百科全书”的《民法典》自编纂到正式实施都受到极大的关注,人格权独立成编更是《民法典》的一大亮点,肖像权正是这一亮点的重要组成部分。根据《民法典》第一千零一十八条的规定,所谓肖像是指通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象,而自然人有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。《民法典》第一千零一十九条则通过例示的形式具体规定了侵犯肖像权的情形。由此可见,前述司法实践中所要求的“可识别性”已经上升为法律的明确规定,而《民法通则》中关于“营利目的”的表述则被删除,这意味着未经权利人同意,以非营利的方式使用他人肖像的,也可能构成侵犯肖像权的行为,这将更符合普通人维护自身肖像权的需求。


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除了对肖像权的概念、内容和行权方式作出规定外,《民法典》第一千零二十条还进一步规定了对肖像权的限制,艺术欣赏、新闻报道、展示特定公共环境和维护公共利益等被列入合理使用肖像权的情形,更好地平衡了肖像权人与公共利益的关系。


案件回放


(一)当事人诉辩


原告韩某系演员、歌手、影视制作人,具有一定的社会知名度。××网页系方正公司主办,该网站中多篇文章中使用了原告的6张照片作为配图宣传,文章末尾均有商城店铺二维码,且网页多处投放了广告。前述侵权内容最早于2011年发布,截至公证时仍未删除,侵权时间长达七年之久。方正公司使用原告照片作为配图,目的在于增加网站的关注度和浏览量,进而推广相关业务,具有营利目的,侵犯了原告的肖像权,应当赔偿相应的损失,并赔礼道歉。此外,被告的行为会使公众产生原告已代言网站的误解,侵犯了原告的名誉权。据此,原告请求法院:1.判令被告删除使用在××网站中的原告肖像;2.判令被告在××网站的第一版面及首页发布面积不小于15厘米*15厘米且内容经法院审查的道歉信以向原告公开道歉;3.判令被告赔偿经济损失42万元、精神损害抚慰金3万元、合理维权费用5400元,共计455400元;4.本案诉讼费用由被告负担。


被告方正公司答辩称,1.侵犯肖像权应以有营利目的为构成要件,赔偿的确定也应以构成情节严重为标准。方正公司主办的网站纯属学习交流的网站,使用的照片均与文章主题和内容相关,皆属于对公众人物肖像的合理使用;2.方正公司并未实施侮辱和诽谤韩某的行为,主观上也不存在过错,未造成韩某名誉受损的后果,不能认定为侵害韩某名誉权;3.网站不是新闻媒体或出版机构,不具备侵权转载的主体资格;4.涉案网站完全是一家网络学习与交流平台,不收取任何费用,不应承担经济赔偿责任。网站接到原告诉状后,已立即停止侵害,情节轻微,不应认定为侵权行为。


(二)事实经过


原告韩某系演员、歌手、影视制作人,具有一定社会知名度。“中维网”网站的ICP备案主体信息显示其主办单位为方正公司。


“中维网”网站下“中维服装网”栏目曾发布名为《三地女星最新穿衣榜单》的文章,使用了原告的3张肖像照片作为配图,照片右下角标有“cnrepair.com”字样。该篇文章右侧有服装广告、网上超市、佛珠销售的链接,尾部有链接至电商的二维码。


2011年5月6日,“中维网”娱乐板块转载了“网易娱乐”网站对电影《囧探佳人》上映宣传的报道,题为《韩某入行10年拒拍吻戏:我要对未来的另一半负责》,文章使用了新闻发布会现场拍摄的3张照片作为配图,其中1张系韩某的单人照片。


2011年6月4日,“中维网”新闻板块转载了“金羊网-新快报”的报道,题为《韩某再拒拍吻戏监制唐季礼:我还是第一次遇见》,文章使用了韩某的照片1张作为配图,照片右下角标有“新快网”水印,同时标有“cnrepair.com”字样。


2012年8月3日,“中维网”下设的“中国报刊设计网”发布了作者为“zjcnbs”的题为《苏州日报韩某“嫁”了叶问,“点”创意组合设计,中国报刊设计》的文章,该文章以《苏州日报》的某一版面照片作为内容,该版面刊登了一篇题为《韩某“嫁”了叶问》的报道,报道中使用了1张韩某的照片作为配图。


本案诉讼发生后,方正公司已对“中维网”暂时关闭,××网页无法打开。


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(三)裁判要旨


一审法院经审理认为,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。“中维网”所发布的《三地女星最新穿衣榜单》这篇文章中使用了韩某的3张照片作为配图,且在照片上加注了网站网址字样,文章右侧及尾部出现了多处具有推广营利性质的商业链接,目的在于增加网站的关注度和浏览量,进而推广相关业务,具有营利目的,应当认定为侵犯了韩某的肖像权。《韩某再拒拍吻戏监制唐季礼:我还是第一次遇见》文章虽系转载,但配图的韩某照片同样加注了网站网址,客观上增加了网站的关注度,方正公司作为网站的主办单位而因此受益,侵犯了韩某的肖像权。网站所转载的《韩某入行10年拒拍吻戏:我要对未来的另一半负责》系对韩某电影上映新闻发布会的报道,所使用的配图照片与文章内容相关,页面内无指向其他产品和服务的广告宣传链接,韩某仅以网页导航栏内存在“福彩”“超市”等栏目而主张方正公司具有营利目的,本院不予确认。至于网站所刊登的《苏州日报韩某“嫁”了叶问,“点”创意组合设计,中国报刊设计》,配图为《苏州日报》所公开发行的报纸版面照片,版面中相关报道配图了韩某的照片,无法就此证明方正公司使用韩某照片的营利目的,因此并未侵犯韩某的肖像权。


二审法院经审理认为,行为人因过错侵害他人肖像权的,被侵权人有权要求停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉。方正公司未经韩某同意,在其网站上刊登了含有韩某照片的文章且文章页面上设有推广营利性质的商业链接或加注网站网址,一审法院据此认定方正公司使用韩某照片的行为具有营利目的,进而认定方正公司的前述行为构成对韩某肖像权的侵害,事实依据充分,应予维持。方正公司主张其开办网站系公益网站且不具有盈利目的,与网站多处出现具有推广盈利性质的商业链接的客观事实不符,一审法院未予采信,并无不当。


理论荟萃


在侵犯肖像权案件中,被告的主要抗辩理由就是其并未使用原告的肖像,如何界定肖像成了法院首先需要解决的问题。《民法典》第一千零一十八条第二款将肖像定义为“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。中国人民大学教授杨立新认为此定义并没有强调肖像要以自然人的面部形象为主体,而是认为“可以被识别的外部形象”就是肖像。根据这样的定义,可以对肖像进行广义解释,不仅以自然人的面部形象为主体的再现形象是肖像,对那些非以面部形象为主体的自然人的其他部位的外部形象的再现,也可以被认定为肖像,必要条件是“被识别”。[2]中国政法大学比较法学研究院教授刘承韪认为,“可识别性”包括三个要素,分别是“识别范围”“识别条件”和“识别结果”。其中,“识别范围”是指在何种范围内的人群在肖像载体和肖像权人之间产生了一一对应的联系,划分标准由肖像权人的类型决定,即是普通人抑或是影视明星;“识别条件”是对“识别范围”内人群认知状态的要求,要求其达到一般理性人的认知状态;“识别结果”只存在是或否,即某一“识别范围”内的人是否能由肖像载体联想到肖像权人。[3]


此外,《民法典》颁布以后,“以营利为目的”不再是侵害肖像权的构成要件,北京市朝阳区人民法院齐晓丹认为无论对于普通公民抑或是公众人物 , 对其肖像权的侵害都不应以营利目的为构成要件,在现代社会不以营利为目的而侵犯他人包括公众人物肖像权的行为广泛存在,取消营利目的的限制更加符合保护肖像权的司法实践。[4]


肖像权虽然是一种绝对权,但也要受到一定的限制,权利人对于肖像权的行使应当有一个合理的限度,而不是无边无际的。《民法典》第一千零二十条规定了在个人学习欣赏、新闻报道、国家机关履行职责、为展示特定公共环境及为维护公共利益等情形下,行为人可以不必征得肖像权人的同意,于必要限度内使用他人肖像。武汉大学法学院教授张红认为对肖像权的合理使用需要有正当目的,所谓正当目的主要需要从两个方面考虑,一是肖像是否为社会公共利益使用,而公共利益之权衡则要综合被拍摄者的社会地位、被拍摄者活动的内容、摄影的场所、摄影的目的、摄影的方式以及摄影的必要性这六个要素;二是肖像是否为商业性质使用,合理使用本质上是无偿使用, 其立法目的在于通过平衡不同主体之间利益, 减少任何使用他人肖像都要本人同意之繁琐而对肖像权为一定限制。使用者所能得到的主要是一种非物质利益, 即不具有营利性。[5]


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类案索引


案例1:叶某与安贞医院、交通出版社、广告公司肖像权纠纷案[6]


北京市东城区人民法院一审认为:


肖像,是指以某一个人为主体的画像或照片等。通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术手段,在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征,就形成肖像。肖像的特征,除肖像与原形人在客观上相互独立成为能让人力支配的物品外,再就是具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。这里所说的形象,是指原形人相貌综合特征给他人形成的、能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动的视觉效果。画像、照片等载体,如果其内容不能再现原形人的相貌综合特征,不能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动,一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是某一自然人的形象,这样的载体不能称为肖像。如果载体所表现的内容,只有凭借高科技技术手段进行对比,才能确定这是某一自然人特有的一部分形象而非该自然人清晰完整的形象,一般人不能凭直观清晰辨认载体所表现的内容就是该自然人,则这一载体也不能称为该自然人的肖像。该自然人只是载体所表现内容的原形人,不是肖像人。由于这样的载体所表现的内容不构成肖像,原形人也就对这一内容不享有肖像权。


北京市第二中级人民法院二审认为:


《北京交通旅游图》上刊登的自然人面部局部器官照片,不能体现该自然人的外貌视觉形象,本身不构成肖像。上诉人叶某据此认为被上诉人安贞医院、交通出版社和广告公司侵犯了其肖像权,理由不能成立。


案例2:葛某与艺龙网信息技术(北京)有限公司肖像权纠纷案[7]


北京市海淀区人民法院一审认为:


肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物,当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时,表演形象亦为肖像的一部分,影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。《我爱我家》中的“葛某躺”造型确已形成特有网络称谓,并具有一定的文化内涵,但一般社会公众看到该造型时除了联想到剧目和角色,也不可避免地与葛某本人相联系,该表现形象亦构成原告的肖像内容,并非如艺龙网公司所称完全无肖像性质。即便该造型已成为网络热点,商家亦不应对相关图片进行明显的商业性使用,否则仍构成对葛某肖像权的侵犯。本案中艺龙网公司在其官方微博中使用了多幅系列剧照,并逐步引导与其业务特征相联系,最终将“葛某躺”图片的背景变更为床、浴室等酒店背景,附艺龙网宣传文字和标识、二维码,虽然上述方式并不能使网友认为葛某为艺龙网公司进行了代言,但仍有一定商业性使用的性质,且该微博还同时使用了一张葛某此前的单人广告照片,故艺龙网公司在涉案微博中的使用行为侵犯了葛某的肖像权,应承担相应的法律责任。


北京市第一中级人民法院二审维持原判。

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案例3:陈某与广州市毅霖国际投资有限公司、广州弘晟医疗科技有限公司肖像权纠纷[8]


广州互联网法院一审认为:


判断两被告在其微信公众号文章中使用原告照片是否构成对原告肖像权的侵害,首先要判断原告主张的案涉形象是否属于法律所保护的肖像。《民法典》第一千零一十八条规定:“自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”根据该规定,法律所保护的肖像系由人的外部形象、外部形象载体和可识别性三个要件所构成,通过一定载体呈现出的外部形象应当具有较为清晰的指向性和可识别性,如果呈现出来的外部形象无法指向特定自然人,则不应该纳入肖像的范围。


本案中,原告陈某主张两被告侵犯其肖像权的照片中,有4个形象不能够识别出陈某本人的外部特征,无法清晰指向陈某本人,不构成法律所保护的肖像;有两个形象涉陈某的全身照,因能清晰的指向陈某本人,构成法律保护的肖像。


《民法典》第一千零一十九条规定:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”根据上述规定,除法律另有规定外,制作、使用、公开肖像权人的肖像都必须经过肖像权人同意,“同意”包括明示的同意,也包括默示的同意。


因原告和被告之间从劳动关系到非劳动关系的转变,在对两被告发布案涉照片是否侵犯原告的肖像权进行判断时,应区别分析评判。首先,在原告与被告之间存在劳动合同关系或事实劳动关系期间,虽然原告并未与被告签订有肖像权使用合同,但案涉微信公众号发布原告肖像均是对公司所参加活动的宣传,使用原告肖像具有一定的合理性和正当性,且原告在职期间并未对此提出异议,视为对其肖像使用的默示的同意。而在原告与被告解除了劳动合同关系后,被告继续使用原告肖像已丧失了人身依附性的基础,必须得到原告本人的同意。




[1]李成斌:《民法典新规案例释义 | 公众人物肖像权保护的法律边界》,载公众号“最高人民法院司法案例研究院”,2021年1月14日。

[2]杨立新:《我国民法典人格权立法的创新发展》,载《法商研究》2020年第4期。

[3]刘承韪:《影视演员肖像权纠纷的实证研究》,载 《山东科技大学学报(社会科学版)》 2019年第1期。

[4]齐晓丹:《<民法典>人格权编理解与适用应注意的十个问题》,载《法律适用》2020年第17期。

[5]张红:《肖像权保护中的利益平衡》,载《中国法学》2014年第1期。

[6]《最高人民法院公报》2003年第6期, 第21-22页。

[7]北京市第一中级人民法院,(2018)京01民终97号民事判决书。

[8]广州互联网法院,(2020)粤0192民初46936号民事判决书。





撰稿:雷   蕾丨

编辑:李小旭丨


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