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【韬安荐案】开源软件可以自由使用,但可不是没有知识产权保护的

2022-07-07

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韬安荐案语

 

开源软件意义主要在于源代码对普通大众也是可见的,这代表了计算机工作者对智慧成果共享的追求。然而,开源软件并不能抛弃市场谈发展,开源运动虽为知识共享运动,但也存在权益分配格局①。在开源软件与市场结合时,往往会比传统的商业软件遭遇更多的法律风险。目前国内没有涉及开源软件的法律、司法解释,涉开源软件的案件屈指可数,涉开源协议的裁判规则几乎空白。

①王渊、贾丽娜:《知识产权独占与社会公共利益的调和——以开源运动为视角》,载《科技管理研究》,2015年第16期。

 

本期韬安荐案从“玩友案”入手,对人民法院关于开源软件诉讼主体资格、开源协议许可撤销、限制商业使用条款等问题的裁判要点进行梳理,以期为开源软件的合法使用和传播提供参考。

 

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核心要旨

 

本判决借鉴了美国、德国等域外法院对开源协议性质的认定,对以下问题进行了开创性的裁判:1.开源软件项目贡献者众多,作为最主要贡献者的管理者有权单独起诉;2.已适用开源协议的软件不能撤销先前的许可;3.开源软件的最主要贡献者不能在开源协议基础上增加限制商业使用条款;4.软件源代码不收费,而利用开源软件开发的商业软件可以对其他人使用进行收费;5.GPL协议②作为最严苛的开源软件授权许可协议,任何使用了GPL协议开源代码的软件再发布时需将软件全部源代码开源而不是仅需公开使用了开源软件部分的源代码;6.GPL V3协议是授权方和用户订立的附解除条件的格式化著作权协议,若用户违反协议条款则GPL V3协议终止适用,用户因此获得的授权自动终止,其再使用开源软件已没有法律和合同依据,构成侵权。

GPL的全称是通用公共许可协议(General Public License),由自由软件基金会发布,是Linux和开源业界共同遵循的约定。协议规定“任何人都可以查看、修改、重新发行GPL项目程序的源代码,但都必须同时给出具体更改细节。”


“开源软件的自由体现为通过著作权许可给予的自由,而不是自由得没有知识产权。开源软件的权利人不但没有完全放弃著作权,而且还可通过开源软件许可协议寻求著作权保护。从而形成了传统软件保护的Copyright许可方式和开源软件保护的Copyleft许可方式共存的交叉保护方式。”③

③一审法院:广州知识产权法院,(2019)粤73知民初207号民事判决书。
 

原告 :济宁市罗盒网络科技有限公司(以下简称“罗盒公司”)


被告:广州市玩友网络科技有限公司(以下简称“玩友公司”)、深圳冠准航科技有限公司(以下简称“冠准航公司”)、深圳奥斯坦科技有限公司(以下简称“奥斯坦公司”)、祥运实业(深圳)有限公司(以下简称“祥运公司”)


案由:侵害计算机软件著作权纠纷④


裁判结果

一审判决:


1. 被告玩友公司于本判决发生法律效力之日立即停止侵害原告罗盒公司发行权、信息网络传播权的行为,即停止通过互联网提供含有侵权沙盒分身功能源代码的四款软件的下载、安装和运营服务;


2. 被告玩友公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告罗盒公司经济损失及维权合理开支共计50万元;


3. 驳回原告罗盒公司的其他诉讼请求。 
④ 一审法院:广州知识产权法院,(2019)粤73知民初207号民事判决书。

 

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司法裁判

 

基本案情


罗盒公司是涉案软件作品“罗盒(Virtual App)插件化框架虚拟引擎系统[简称:Virtual App]V1.0”(以下简称为“罗盒系统V1.0”)的著作权人,开发完成时间为2015年2月28日,首次发表时间为2015年7月18日,其权利的取得方式为受让。

罗盒公司的股东罗迪于2016年7月7日在Github网站上传了其开发的Virtual App软件初始源代码,并于2016年9月10日适用GPL V3开源许可协议,另附加声明“任何人如用于商业用途需购买”,后又于2017年10月29日删除了GPL V3协议并停止更新而转向开发闭源商业收费版。


玩友公司开发了四款被诉侵权的APP(“微信视频美颜版”“微信视频美颜相机版App”“微信视频美颜相机”“微信视频美颜相机版”)并上传于各平台供用户下载,但并未提供源代码下载,用户可免费试用半小时,之后需付会员费才可继续使用,该费用由冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司代为收取。


罗盒公司提供鉴定报告,主张四款被诉侵权软件中的沙盒分身功能与涉案软件构成实质性相似,玩友公司收取会员费和不提供开源代码的行为违反限制商业使用条款和GPL V3协议构成侵权,请求广州知识产权法院判令玩友公司停止提供四款软件的下载、安装和运营服务并赔偿经济损失1500万元和维权合理费用15万元,冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司承担连带责任。

争议焦点


广州知识产权法院认为,本案的争议焦点集中在三个方面:一、罗盒公司是否有权提起本案诉讼;二、被诉侵权行为是否侵害罗盒公司的复制权、发行权和信息网络传播权;三、若侵权成立,玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司应如何承担民事责任(略)。


裁判梳理


一、罗盒公司是否有权提起本案诉讼


(一)罗盒公司是否为涉案Virtual App软件的著作权人首先,罗盒公司在本案中提交其作为著作权人的“罗盒系统V1.0”权利软件的著作权登记证书。其次,GitHub官网上Virtual App项目简介能够证明罗盒公司将涉案软件上传到GitHub官网并持续迭代更新。因此广州知识产权法院认定,罗盒公司是GitHub官网上Virtual App开源软件的著作权人。


(二)罗盒公司提起本案诉讼是否需要GitHub上Virtual App软件其他贡献者的授权广州知识产权法院对此认为,其他贡献者提交的代码并未对涉案软件著作权产生实质影响,也无法认定涉案软件属合作作品。即使涉案软件属合作作品,就在案证据难以查清所有权利人的基本情况下,若开源项目要求必须经过所有贡献者的授权才能提起诉讼,那么将导致开源软件维权无从提起。因此,罗盒公司作为提交了绝大部分代码量的项目管理者提起本案诉讼亦无需经过其他贡献者的授权,有权单独提起本案诉讼。


二、被诉侵权行为是否侵害罗盒公司的复制权、发行权和信息网络传播权


(一)GPL V3协议的法律性质和效力法院认为,GPL V3协议具有合同性质,是授权方和用户订立的格式化著作权协议,属于我国合同法调整的范围。且开源许可协议已经成为国际行业内公认的有效契约文本,遵守协议文本规定也是信守诚实信用原则的体现。


(二)罗盒公司是否有权在GPL V3协议中加入商业使用限制保留条款GPLV3协议序言规定,所谓自由软件,我们强调的是自由,而非价格免费,GPLV3协议设计用于确保你享有发布自由软件副本的自由(如果你愿意,你可以为此服务收费)。这说明开源软件仍然可以用于商业运作模式,只是其本身并不被当做商品对待,但所有的商业运作其实是围绕着开源软件的衍生产品进行的,如进行软件支持、软件服务、集成开源软件创新、以开源软件为基础开发附加值产品等。


企业为开源软件找到合适的商业模式,在参与开源中获益,这是企业长期支持开源的动力,也是开源社区能长期蓬勃发展的基础。本案中,GPL V3协议是一种针对软件和其他作品的“著佐权”(Copyleft)⑤许可协议,使得软件可以自由使用。罗盒公司的商业使用限制保留条款对于用户使用其源代码的目的进行了限制,从而也限制了用户范围,即只有非商业用途的用户才可以使用其源代码,这显然与GPL V3协议的“著佐权”特性矛盾。因此罗盒公司无权在GPL V3协议中加入商业使用限制保留条款。

⑤著佐权(Copyleft)是一个由自由软件运动所发展的概念,是一种利用现有著作权体制来保护所有用户和二次开发者的自由的授权方式。在自由软件授权方式中增加著佐权条款之后,该自由软件除了允许使用者自由使用、散布、修改之外,著佐权许可证更要求使用者修改后的衍生作品必须要以同等的授权方式释出以回馈社会。相对于著作权Copyright这一名词,自由软件所遵循的“著佐权”Copyleft原则表面上是叛逆版权,但实际上它一直建立在版权保护基础之上。


(三)玩友公司收取被诉软件会员费和未提供被诉软件源代码下载的行为是否违反GPL V3协议的规定关于玩友公司能否收取被诉软件会员费的问题。法院认为,GPLV3协议旨在保证用户可以自由使用源代码而非免费使用源代码,开源并不等于免费。限制开源软件商业使用与GPLV3协议的宗旨相抵触,若强制要求所有开源软件都完全免费或限制商业使用,那么开发者的工作价值将无从体现,这显然与开源授权许可协议的宗旨相矛盾。


GPLV3协议既然是一种软件知识产权的保护方式,它并不排斥软件开发者从软件中获取利益,只是盈利的方式有所改变:从过去依赖软件拷贝的销售,转向主要提供软件及信息服务。具体地说,作为软件程序或源代码是不收费的,作为软件的文档一般也不收费,而对开源软件提供专业技术服务,如技术支持、培训、咨询、系统集成或其他专业服务,以及由此派生的增值业务,则是可以收费的。开源软件的全部技术包括编写源代码技术和工程化实现技术,前者即软件的全部源代码是完全公开的,后者包含工程经验、技术秘密和商业秘密等是不公开的。简而言之,如果软件可以视作下列组成等式,即:软件=程序+文档+支持+培训+服务,虽然代表“软件形态”的程序、文档可以免费,但作为“软件服务”的支持等环节可以收费。


本案被诉侵权软件收取会员费是用于运营维护和技术支持,而下载软件是不需要支付费用的。因此,玩友公司收取被诉侵权软件的会员费并不违反GPL V3协议的规定。


本案中,用户依据GPLV3协议授权可以获取软件源代码进行修改、再发布,那么他必须保证其他用户可以获取到修改后的源代码,这也是GPLV3协议保持开源传染性的核心要求。因此,玩友公司至少应当公开被诉侵权软件中使用了涉案软件沙盒分身功能部分的源代码


至于玩友公司是否应该公开整个被诉侵权软件源代码的问题。法院认为,随着开源软件与商业软件的混合经营之势进一步凸显,开源代码与闭源代码共存于一个操作系统的情况大幅增加。又因为开源代码与闭源代码的保护路径存有差异,实践中软件的兼容性问题成为了争议焦点和难点。软件权利保护和源代码控制的前提是源代码的界限清晰。


理论上,当开源代码和闭源代码结合产生交界点时,为避免冲突,在开源代码基础上进行再创新,并选择保持源代码闭源时,应当选择较为宽松的许可协议,避免因融合程度过高导致所有源代码都必须公开,不公开则可能构成侵权。若无法回避许可协议之间的冲突,应当采取简单的编程接口连接,降低软件源代码运行时的融合程度。


GPL在开源软件许可协议中是最为严苛,要求任何使用该开源代码的程序在再发布时,必须将其源代码以相同的许可协议公开。对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍生作品,只要其中有一部分适用了GPL V3协议发布,那么整个衍生作品都必须适用GPL V3协议而公开。


本案中,沙盒分身部分功能代码是作为被诉侵权软件的衍生部分而整体发布的,玩友公司并未举证证明沙盒分身功能部分源代码是独立的,或使用了类似谷歌公司的安卓系统方法,即在各个独立的不同层级框架中适用不同的开源授权许可协议,因此被诉侵权软件应整体适用GPLV3协议,玩友公司应开源整个被诉侵权软件的源代码。玩友公司未向用户提供被诉侵权软件源代码下载违反了GPL V3协议的规定。


对违反开源软件许可协议的行为存在违约救济和侵权救济两种方式,这两种救济方式虽然都能某种程度上弥补权利人的损失,但违约之债和侵权之债的救济形式和力度均有差别。违约当事人的损害赔偿责任范围小于侵权行为人的损害赔偿责任范围;违约责任的守约方的法律救济措施主要包括继续履行和损害赔偿,侵权责任的受害人的法律救济措施除包括停止侵害、损害赔偿、恢复原状等外,还包括临时禁令救济措施。


本案中,罗盒公司明确其主张的是玩友公司同时违反商业使用限制保留条款以及GPLV3开源协议,构成无权使用,其行为构成侵权,应承担侵权责任。由于GPLV3协议具有合同性质,据此,GPLV3协议属于附解除条件的著作权合同,许可条款是版权许可的条件,如果用户违背条款规定,那么许可的前提条件已不复存在,则GPLV3协议终止适用,用户获得的授权也将自动终止。玩友公司未向用户提供被诉侵权软件源代码下载已经违反GPLV3协议规定,则玩友公司对涉案软件源代码的复制、发布行为因失去权利来源而构成侵权。
 

 

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理论荟萃

 

随着开源运动的浪潮席卷全球,我国不少学者也意识到了开源软件法律保护方面的重要性,在各个学术著作中对开源软件的知识产权研究进行论述。主要涉及以下几个问题:


一、关于开源软件GPL许可证的法律效力马治国认为:许可证授权是一种以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的,同时在双方当事人平等自愿、意思表示一致的前提下产生的民事法律行为。开源软件许可证将复制、修改、再发布等权利赋予了被许可人,这是被许可人无法通过著作权法获得的。所以,开源软件许可证无论从内容上还是形式上来说,都是符合合同法律特征的,应当被认定为合同。

⑥马治国、朱建:《开放源代码软件通用公共许可证的法律性质》,载《科技进步与对策》,2004年第11期。


而张汉华⑦进一步指出:开源软件GPL许可证协议是一种非典型合同,也是一种格式化的合同。因为,开源软件许可证是软件开发者与使用者之间形成的以开源软件程序的使用为目的的民事法律行为,且当事人意思表示一致,符合我国《合同法》第2条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定,属于广义合同的范畴。


然而,开源软件GPL许可证协议虽然设定了许可人和被许可人之间的民事权利义务关系,但是这种许可不同于我国《著作权法》有关“著作权许可使用和转让合同”所规定的著作权合同范畴。在开源软件许可中,软件开发者授予被许可人部分著作人身权和全部著作财产权,但授予的对象不明确,而且也没有有关权利转让的价金、许可使用报酬以及许可使用地域范围、期间等条款。因此,开源软件GPL许可证协议是一种非典型合同。同时,由于开源软件GPL许可证协议是为特定开源项目开发而预先拟定,由著作权持有人向软件程序使用人提出的合同条款,因此它也是一种格式化的合同。

⑦张汉华:《违反开源软件许可证的法律救济——以德国法为视角》,载《法学评论》,2015年第3期。


二、开源软件的版权保留与公有领域软件的无权利保留区别徐瑄、张汉华⑧认为:开源软件的“自由”体现为通过版权许可给予的自由,而不是自由得没有知识产权。因此,相对于普通软件版权人对版权权利的行使是“保留所有权利”而言,开源软件的权利人则被限定为“保留某些权利”,不但没有完全放弃著作权,而且还可通过开源软件许可证寻求著作权保护。公有领域软件,简称公有软件,是指软件版权中的经济权利(包括复制权、修改改编权、发行权等专有权利)有效期届满,或者权利人明确声明放弃版权的软件。因为公有软件处于版权法的公有领域范围之内,所以不是版权法所保护的客体。公有领域软件是一种“无权利保留”的软件。而开源软件是版权人以开源许可证的方式授予使用人在遵守许可限制条件下,自由使用、复制、改编、再发布的软件。也就是说,开源软件的“自由”体现为通过版权许可给予的自由,而不是自由得没有知识产权。

⑧徐瑄、张汉华:《计算机开源软件许可证的许可条款性质认定——美国联邦巡回上诉法院第2008-1001号裁决评析》,载《知识产权》,2014年第6期。


三、开元软件与商业软件结合的版权区分肖建华、柴芳墨⑨认为:开源软件并不是单独存在供程序者研究开发使用,大多数情形下,开源软件需同商业软件结合从而形成完整的整体,因此开发开源软件更应注意是否存在侵犯商业软件著作权的可能性。


实践中对开源软件的开发和利用的情况非常复杂,尤其在区别开源软件和商业软件版权时易产生著作权纠纷。以开发手机操作系统平台为例,其过程十分繁琐,虽然开发者们可以在一定程度上使用开放的源代码,但是发布手机操作系统时却应注意在操作系统各个层次(内核层、中间层、应用层)是否具有权利瑕疵。日前手机操作系统开发过程中仍然存在一些著作权侵权问题,其原因是开发者们没有自觉遵守原权利人的著作权,没有在得到相应的授权后就予以使用或者修改、发布,同时也存在着一些匿名侵权的现象。开源项目的运行机制是在合理使用的基础上尊重他人的著作权,对他人权利作品的使用必须得到他人有效的授权。

⑨肖建华、柴芳墨:《论开源软件的著作权风险及相应对策》,载《河北法学》,2017年第6期。


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案件扩展速览


案例1:济宁市罗盒网络科技有限公司与福建风灵创景科技有限公司、北京风灵创景科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案 ⑩


广东省深圳市中级人民法院认为:GPL V3协议具有合同性质,可认定为授权人与用户间订立的著作权协议,属于我国《合同法》调整的范围;违反开源软件许可证的,一方面要及时制止侵权行为,防止他人对开源软件的不正当利用,另一方面要有效保护授权人的利益,促进源代码共享和知识的传播。原告提起本案诉讼无需贡献者的同意或授权;GPL V3协议第10条的规定并未限制授权人对违反许可协议的用户主张著作权,因此原告的诉讼行为不违反GPL V3协议的约定。原告虽在后续开源版本中删除“适用GPL V3协议”,但其仍然受GPL V3协议的约束;且授权人不得对“GPL V3协议允许用户进行商用”作出限制。

⑩ 一审法院:广东省深圳市中级人民法院,(2019)粤03民初3928号民事判决书。


案例2:天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司与浙江阿凡提电子商务有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案⑪


浙江省宁波市中级人民法院认为:开源软件(英文open-source)是随人类技术和观念发展而出现的新法律现象。开源是由知识产权权利人按声明协议放弃一些知识产权的权利,向公众公布许可,它是把知识产权的重点放在扩大用户的自由和权益方面,放在用户再传播或再演绎时得到扩大的许可授权方面,而不是把重点放在对知识产权人法定权益的保护方面。开源的本质目的是以自由、共享的理念来处理知识产权,以许可无偿使用来增加使用者,并有条件地允许使用者再创作开发,以创造更多更创新的知识产权产品,最终增加社会总体福利。


本案阿凡提公司所举证据所涉PHP开源软件中文官网手册(manual)明确以CC协议(CreativeCommonsAttribution3.0或更新版许可中阐明的条款及条件)为附带的开源授权许可协议,该CC协议即是一种许可证。CC许可证要求使用者创作的演绎作品,也应传导开源属性遵循相同的CC许可证,无偿给予演绎作品的后续使用者许可。但需明确的是该软件使用手册的开源性质CC许可证并不等同于软件的许可证,PHP软件是否开源及开源权利取决于PHP软件作者选择何种许可证。虽然PHP手册采用了知识共享许可协议,涉案软件亦采用PHP语言编写,但计算机语言本身具有工具属性,以特定计算机语言编写的ShopNC软件作品通过作者创造性的智力劳动所表现的作品独创性与计算机语言之间并未体现以后者为基础的派生关系,故不属于PHP语言演绎作品。


即使以演绎作品的角度审查,CC许可证的上述开源传导性,指向的是原作品的演绎作品,涉案ShopNC软件也并不受软件手册CC许可证开源义务的约束。软件是否选择开源(自由甚至免费使用)取决于该软件所选择的相应许可证。(用于编程的开发工具的开源性不影响通过该开发工具编写出的软件本身的开源性。)ShopNC电商系统计算机软件既未附带开源CC许可证,又在实际公开发布中表明属商业软件。因此,阿凡提公司主张网城天创公司、网城公司的ShopNC电商系统计算机软件系开源软件从而不构成侵权的理由不能成立。
⑪一审法院:宁波市鄞州区人民法院,(2016)浙0212民初3312号民事判决书;二审法院:浙江省宁波市中级人民法院,(2017)浙02民终3852号民事判决书。


撰稿人:程   子


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