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【韬安荐案】比较广告的合规边界

2022-12-02

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韬安荐案语

比较广告为商业宣传的常用手段之一。目前,我国尚未就比较广告的定义、相关问题做体系性规定,零散见诸于《广告法》《反不正当竞争法》等法律规范中。然实践中,比较广告的风险合规问题频发。如2022年初,瓜子二手车因发布的比较广告构成不正当竞争,被法院判赔300万元①。怎样的比较广告是合规的?比较广告中有哪些“坑”是需要避开的?本期韬安荐案的案件为陕西省2021年十大知识产权典型案例、十大审判执行案例之一,我们将结合该案及相关类案,探究比较广告的合规边界。
① 北京市知识产权法院,(2020)京73民终302号民事判决书

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核心要旨


利用商业广告对一个或多个、特定或不特定的商品或服务进行直接或间接、明示或暗示、主观或客观的比对、测评的,属于比较广告。比较广告中,广告主的比较标准应该全面客观;比较内容应当有明确的科学依据,不得片面对比,误导消费者;对比商品不应直接指向某一个或某一类经营者;不得贬低其他经营者的商品, 诋毁他人商业信誉或商品声誉。
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案件梳理

上诉人(原审被告):西安彩虹星球文化科技有限公司(下称“彩虹星球”)

被上诉人(原审原告):新疆雪山果园食品有限公司②(下称“雪山果园”)

裁判结果:

1.彩虹星球于判决生效之日立即删除其抖音短视频平台账户“CaiHongXingQiu”中的名为《三招挑选优质列巴》的短视频;

2.彩虹星球于判决生效之日起十日内在其抖音短视频平台账户“CaiHongXingQiu”中发布道歉声明;

3.彩虹星球于判决生效之日起十日内向雪山果园支付经济损失及合理费用共计8万元。
② 一审:西安市中级人民法院,(2020)陕01知民初2309号民事判决书;二审:陕西省高级人民法院,(2021)陕民终392号民事判决书

案件事实:

雪山果园生产700克规格的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品以及70克规格的“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品。彩虹星球公司生产“彩虹黑麦列巴”产品,产品正面上部注明有“彩虹星球合作社”字样。

彩虹星球的抖音账户“彩虹星球安全食材”发布名为《三招挑选优质列巴》的短视频,视频开始时,主播面前放有雪山果园700克规格的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”以及70克规格的“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品。视频中,主播声称,雪山果园“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品是小麦粉和黑小麦粉混合在一起的,不是纯黑小麦,其颜色用植物炭黑色素染出来。主播指向“彩虹黑麦列巴”产品时称,彩虹列巴只有黑麦粉,没有其他的小麦粉。第二,主播指向雪山果园“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品,称其原料为普通黄油,而彩虹列巴用的是安佳黄油,安佳黄油是最好的黄油。第三,主播打开一个无法看出是否指向雪山果园产品的列巴中的核桃仁时称,这个核桃用化学药水去过皮。同时称,“彩虹黑麦列巴”产品不用化学药水泡,用盐水煮过。

法院观点:

(一)一审判决:

雪山果园产品虽然包含植物炭黑,但还包括“黑麦粉”“黑芝麻粉”,该产品呈现黑色并不必然是植物炭黑染色的结果。彩虹星球在未经科学检测的情况下,其表述容易让视频观看者认为雪山果园产品的黑色是通过色素染色而来,进而产生雪山果园产品不安全的认识。

彩虹星球在案涉视频中使用“安佳黄油是最好的黄油”的表述,但其未能提供该表述的依据,彩虹星球将雪山果园产品与其产品进行比对时,在没有任何依据的情况下,夸大宣传其产品中使用的黄油是最好的黄油,容易让视频观看者认为其产品品质优于雪山果园产品,彩虹星球案涉视频中的上述内容,属于虚构、捏造并不存在的事实,达到损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的目的。

同时,案涉视频刻意强调雪山果园产品“不是纯黑小麦”、使用的是“普通黄油”,同时强调彩虹星球产品“只有黑麦粉没有其他的小麦粉”、使用的是“安佳黄油”,上述内容足以使视频观看者得出彩虹星球产品优于雪山果园产品的结论,从而达到贬低雪山果园产品、抬高彩虹星球产品的目的,属于片面强调真实的事实,引人误解,并导致损害竞争对手商业信誉、商品声誉的情形,构成商业诋毁。

(二)二审判决:

彩虹星球制作并在其抖音平台账户上发布的短视频《三招挑选优质列巴》属于比较广告。

彩虹星球针对雪山果园产品发表言论,称“颜色实际上是染出来的”,雪山果园使用植物炭黑并未违反有关食品安全规定,彩虹星球也没有相关证据证明,添加植物炭黑会对产品质量造成影响。彩虹星球刻意强调竞争对手产品的“颜色实际上是染出来的”,实际上利用并强化了消费者对于食品添加剂的反感心理,影射了目标产品存在“不天然”“不健康”的质量比较劣势,让消费者以为自己的产品安全性比其他产品“过硬”,借此打压对手,损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉,取得了本不应该拥有的竞争优势,属于编造、传播误导性信息。

主播在比对时称,“彩虹黑麦列巴”使用的安佳黄油是“最好的黄油”,而雪山果园产品的用料则为“普通黄油”。彩虹星球宣传安佳黄油为“最好的黄油”,但并未提供客观、真实的证据证明安佳黄油优于其他“普通黄油”,且何为“普通黄油”,范围、标准亦不明确。特别是在横向比对的场景下,进一步放大了误导消费者其黄油为最佳、贬低同类产品品质的效果,属于编造、传播虚假信息。

彩虹星球作为一家旨在“维护食品安全公益事业”,专业从事食品测评的公司,在案涉视频中并未采取或参考国家或行业的相应标准和方法,而是从自己经营的“彩虹黑麦列巴”的产品特点出发,有针对性地仅就产品是否采用了纯黑小麦、安佳黄油,核桃去皮方式进行片面的比对,忽略了产品的水分、酸度等重要客观数据,回避了生产工艺、消费群体、感官口味等影响产品风评的其他诸多因素,这样的评测标准和方法显然是不严谨、不科学、不客观的,其目的难言正当,结果的中立性、公正性也必然存在偏差。同时,该行为破坏了公平竞争、规范有序的市场秩序,有违诚实信用原则、一般商业伦理道德,不符合“社会主义核心价值观”的基本导向。据此,一审法院认定其行为构成商业诋毁并无不当。

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韬安解析

一、比较广告的定义与立法概况

对于比较广告的定义,我国在立法上尚没有明确规定。依据《广告法》第2条,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为,是商业广告活动。在司法实践中,“利用商业广告对一个或多个、特定或不特定的商品或服务进行直接或间接、明示或暗示、主观或客观的比对、测评的,属于比较广告”③。“将自己销售的商品与同业经营者销售的同类商品性能进行比较的行为属于比较广告”。④
③ 陕西省高级人民法院,(2021)陕民终392号民事判决书
上海市徐汇区人民法院,(2021)沪0104民初21057号民事判决书

同样,我国也未就比较广告相关问题进行单独立法,相关规范零散见于《广告法》《反不正当竞争法》《广告管理条例》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等。

《广告法》第十三条规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。《反不正当竞争法》第八条规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。第十一条规定,经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。以上两条分别从虚假宣传、商业诋毁两方面对比较广告进行规制。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,经营者对商品作片面的宣传或者对比,足以造成相关公众误解的,构成虚假宣传。⑤《广告管理条例》第八条规定,不得刊播、设置、张贴贬低同类产品的广告。⑥此外,业已失效的国家工商行政管理局发布的《广告审查标准》曾对比较广告进行过较为体系的规定,其规范意旨认为,比较广告应该符合公平、正当竞争的原则,比较广告的内容应当有科学依据和证明,比较广告的描述应当准确,不得诱导。
⑤ 第八条 经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:
(一)对商品作片面的宣传或者对比的;
(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;
(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

⑥ 第八条 广告有下列内容之一的,不得刊播、设置、张贴:
(一)违反我国法律、法规的;
(二)损害我国民族尊严的;
(三)有中国国旗、国徽、国歌标志、国歌音响的;
(四)有反动、淫秽、迷信、荒诞内容的;
(五)弄虚作假的;
(六)贬低同类产品的。

若比较广告违反上述规定,则有可能面临《广告法》第五十五条所规定的行政处罚(罚款,乃至吊销营业执照)。若广告内容涉嫌不正当竞争,则依据《反不正当竞争法》第十七条、第二十条、第二十三条,可能面临相应行政处罚并承担民事责任。此外,若广告内容构成对消费者的欺诈,还可能因此面临《消费者权益保护法》第五十五条“退一赔三”的法律责任。由此可见,比较广告存在较强的规范评价意义

二、比较广告的合规边界

何种内容的比较广告可以发布,向来是困扰经营者的一大难题。本案的司法观点对比较广告合规的思考具有示范意义:

1.比较广告的比较标准应当全面客观,不可片面突出部分特点

本案中,列巴是一种面包、糕点类食品,国家及行业均制定有相应的食品生产标准,有公认的检测评定方法。法院认为,彩虹星球未采取国家或行业的相应标准和方法,而是有针对性地仅就自家产品的特点进行片面的比对,忽略了产品的水分、酸度等重要客观数据,回避生产工艺、消费群体、感官口味等影响产品风评的其他诸多因素,其测评方式显然不严谨、不科学、不客观。彩虹星球的行为有悖诚实信用原则和一般商业伦理道德。

2. 比较广告的内容应当有明确的科学依据和证明

本案中,彩虹星球的主播在对比时声称,彩虹黑麦列巴”使用的安佳黄油是“最好的黄油”。但彩虹星球并未提供客观、真实的证据证明安佳黄油优于其他“普通黄油”,且何为“普通黄油”,范围、标准亦不明确。法院据此认为,在此种横向对比的场景下,彩虹星球的行为属于“编造、传播虚假信息”。

在“笑脸科技诉花太品牌”⑦一案中,花太品牌在宣传中称笑脸科技的产品“一次只能洗一条”,而笑脸科技提供的洗涤视频显示,该产品一次性洗涤了3条内裤,与花太品牌宣传内容不符。尽管花太品牌辩称,案涉宣传信息源于消费者真实评价,但法院认为,“制作和发布影响他人商品声誉的信息时,应对信息真实性负责”。
⑦ 四川自由贸易试验区人民法院,(2021)川0193民初8969号民事判决书

3.比较对象不应具有特定指向性

比较广告中,比较对象既包括对相关品牌进行直接比较的情形,也包括对相关品牌进行隐名处理再行比较的情形。从既有司法判例可以看出,相关公众能否直接锁定某一经营者或某一类经营者,即比较行为是否具有指向性,是比较广告合规性的重要判断标准。

在“卡姿兰诉陈某某”案⑧中,陈某某对外销售眉笔时,在商品名称中明确加注 “比卡兹兰眉笔好用”字样,被认定“构成对其商品性能、功能等作虚假或引人误解的商业宣传”。
⑧ 上海市徐汇区人民法院,(2021)沪0104民初21057号民事判决书

需要着重注意的是,即使比较广告中没有注明比较品牌,若通过文字/图片或视频形式,比较商品仍然可以直接、明确指向某一特定品牌,则依然有违反《反不正当竞争法》第八条虚假宣传之虞。本案中,视频中的商品、“植物炭黑染色”“用的是普通黄油”等言论,均可直接指向雪山果园的产品,故被认定为存在不正当竞争行为。但主播声称“核桃是用化学药水去皮”时,由于视频内容无法形成指向性关系,故无法认定为构成对雪山果园的商业诋毁。在上述“笑脸科技”案中,笑脸科技名下的产品为“JOYFACE觉飞心愿仿手微洗机”,被告在比较广告中载明的名称为“某飞内衣裤洗衣机”,案涉对比图的基本形状、外观、边缘齿状细节等方面与笑脸科技公司“JOYFACE觉飞心愿仿手微洗机”“硅胶洗涤袋”俯视图一致,故法院认为,被告的比较广告具有指向性。无独有偶,在“温宇光电诉可瑞特光电” 案⑨中,可瑞特光电销售带有精铝外壳的飞碟灯,在宣传中将其产品与无底板飞碟灯进行对比。法院二审认为,虽然对比产品没有明示为温宇公司的品牌,但结合其外观、技术特征,足以令相关公众产生误认,对可瑞特光电主张案涉产品与温宇公司无关联性的主张不予支持。
⑨ 一审:广东省中山市第二人民法院,(2020)粤2072民初5127号民事判决书;二审:广东省中山市中级人民法院,(2021)粤20民终4214号民事判决书

因此,经营者在发布比较广告时,应当对相关产品做好隐名处理,直至被比较对象无法直接指向某一个或某一类经营者的程度。

4.比较广告不得贬低其他经营者的商品, 诋毁他人商业信誉或商品声誉

《广告法》第十三条规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。《广告法释义》认为,“在广告中,捏造、散布虚伪事实或对真实情况进行歪曲,从而对竞争对手的商品或者服务进行诋毁、贬低,不但是一种不正当的竞争手段,而且会误导消费者,损害消费者合法权益”,故予以明令禁止。针对本条所称的“贬低”行为,依据《释义》,有三种表现形式:一是伪造比较结果,或者选择不具有可比性的点,宣传竞争对手的商品或者服务不如自己;二是设定不合理的比较条件,宣传不客观、不全面、对竞争对手不利的比较结果;三是未在广告中作比较,纯粹贬低竞争对手的商品或者服务;通过打击竞争对手,间接提升自己的竞争优势。⑩
⑩ 国家工商总局广告监督管理司编著:《中华人民共和国广告法释义》,中国法制出版社,2016年版

在“大宇袜业诉向峰袜业”案⑪中,被告在直播间里手持原告的“菠萝袜”进行对比,视频中,原告的产品很容易脱丝。当事人在法庭演示手戳、用剪刀剪原告产品,结果显示原告产品质量较好,不存在侵权视频所称“一脱整个都脱了"的情况。向峰袜业的比较广告显然伪造了比较结果,并据此宣传竞争对手的商品不如自己,其发表的评论贬损了大宇公司的产品质量,通过误导性信息影响相关公众的决定,法院认定其构成商业诋毁。
⑪ 浙江省义乌市人民法院,(2020)浙0782民初4841号民事判决书

在“慈溪公牛电器”案⑫中,被告品胜公司在官网上利用比较广告对其生产的智能排插进行宣传。法院认为,其将通过新国标的自家产品和传统排插进行对比,是将不同标准检测的产品采用相同的检测标准进行对比,是夸大、歪曲事实真相的行为。
⑫ 上海杨浦区人民法院,(2017)沪0110民初3376号民事判决书

回到本案,彩虹星球称雪山果园的列巴产品通过植物炭黑染色而来。经法庭查明,雪山果园的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品配料表中并未标明其使用了“植物炭黑”,“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品配料表中虽然标明配料包括“植物炭黑”,但还包括“黑麦粉”“黑芝麻粉”,该产品呈现黑色并不必然是植物炭黑染色的结果。彩虹星球发布言论之前未曾经过科学检测。同时,植物炭黑为合法的食品加工助剂。法院认为,彩虹星球刻意强调对方产品的“颜色是被染出来的”,利用并强化了消费者对于食品添加剂的反感心理,影射了目标产品存在“不天然”“不健康”的质量比较劣势,借此打压对手,继而认定构成不正当竞争。

综上,发布比较广告,须审慎考量。一个合规的比较广告至少需要同时满足以下要求:(1)全面客观的对比,不可片面突出部分特点;(2)宣传内容有明确的科学依据和证明;(3)不应具有特定指向性;(4)不得贬低其他经营者的商品, 诋毁他人商业信誉或商品声誉。

例如:

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比对对象不具有特定指向性。 图源:网络
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自家产品和自家产品对比。图源:网络)

荐案人:李景健

撰稿人:廖   倩



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本栏目文章为本所为本行业及社会公众提供的公益性普法服务,不属于针对具体事项的法律意见,也不代表本所针对具体个案的意见或观点。