【行业聚焦】精彩回顾：“2022年度AIPPI 中国分会版权热点论坛”演讲实录（二）

“

关于连续影像画面如何保护，我国《著作权法》很大程度上是借鉴了德国法模式，就是把连续影像划分为享有著作权的视听作品和享有邻接权的录像制品这样两个不同的客体，但在各自的权利配置上又与德国法有所不同。在《著作权法》的运行和适用过程中，这样的保护模式所带来的一些问题也是由来已久。

总体上来讲存在三个层面的问题：

第一，由于区分标准存在模糊之处，在有些个案当中，一个连续影像是属于视听作品还是属于录像制品很难确定。

第二，在把连续影像划分成为视听作品和录像制品之后，我国《著作权法》就视听作品著作权人所享有的权利和录像制作者对录像制品所享有的权利有明显的区分，视听作品著作权人享有的权利要远远地多于录像制作者，这也就导致了对第一个问题的回答会直接影响到第二个问题的答案。

第三，还有一个深层次的问题是，在对视听作品或者录像制品的利用当中，作者和表演者是否也享有权利，以及他们可以如何行使权利的问题。

围绕着MTV影像以及体育赛事直播节目影像的定性的争议，对于前两个层面的问题，以前业内有广泛的讨论了，不再赘述，我今天要跟大家分享的主要是第三个层面的问题。我想从三个不同的方面来谈谈这里的问题，跟大家做一个分享。 

一、表演者在视听作品中享有的权利不明确

就表演者在视听作品当中享有的权利而言，我们国家现在的立法并不是太明确。我们可以看一下2020年修改后的现行《著作权法》第三十九条的规定，尤其是第（五）项和第（六）项。第三十九条关于表演者权利的规定当中，除了增加了一个出租权之外，依然维持了原有的表述。其中第（五）项赋予了表演者复制权、发行权和出租权，但从字面表述来看，仅限于录制制品；而第（六）项赋予了表演信息网络传播权，虽然信息网络传播的特点决定了被传播的表演应该是已经被固定的，但该项权利却没有限定这个被固定的表演究竟是指视听作品中的表演还是录像制品中的表演，似乎又是两可的了。从上述规定当中我们可以发现，对于被固定的表演而言，第三十九条对于表演者权利的规定，究竟仅仅是限于录像制品当中的表演，还是也包括视听作品中的表演，是存有疑问的，尤其是：表演者对于视听作品当中的表演是否同样享有上述权利呢？

当然这个问题也是由来已久，在《保护视听表演北京条约》订立后，在《著作权法》第三次修改过程中，我也多次提出过这个问题：“视听表演”的含义到底是指什么？“视听表演”如何转化为我国《著作权法》中的相应法律术语？具体地来讲，视听表演到底是指视听作品当中的表演者的表演，还是说指的是录像制品当中的表演者的表演，还是说两者兼而有之？因为按照《北京条约》关于视听表演的定义的话，我认为它既包含了录像制品当中的表演，也包含了视听作品当中的表演。就是说这个表演者的表演无论是被制作成为一个视听作品，还是把它制作成为一个录像制品，表演者享有的权利在《北京条约》当中应该是一致的，作为《北京条约》的成员国，我国《著作权法》理应与此保持一致。但是，现行《著作权法》第三十九条的表述当中，似乎把表演者在视听作品当中的权利给漏掉了。

二、视听作品和录像录制中作者和表演者权利的错位或缺失

在视听作品和录像制品当中，无论是关于作者所享有权利的设置，还是关于表演者所享有权利的设置，可能都存在一些错位或者缺失。 

首先，著作权人享有的权利反而不如邻接权人享有的权利。

在存在“著作权-邻接权”区分的国家，虽然邻接权是独立于著作权，与著作权平行存在的权利，但是，总体上来讲，各国首先是保护著作权，然后才考虑保护邻接权。我国也不例外。从这样的一个立法思路出发，一般来说著作权人享有的专有财产权利内容总是多于邻接权人所享有的财产权利。

有意思的是，在我国《著作权法》中，有一项权利的配置是倒过来的，这就是出租权。《著作权法》第十条第（七）项规定的著作权人所享有的出租权，仅仅限于视听作品和计算机软件两类作品，换句话说文字、音乐等作品的著作权人都不享有出租权。但是，出租录音录像制品却需要取得录制者的许可，即作为邻接权人的录制者是享有出租权的。而且2020年修法之后，《著作权法》第三十九条也明确了表演者享有许可他人出租录有其表演的录音录像制品的权利。从这样一个权利设置中，我们可以得出这样一个结论，在现有的《著作权法》框架下，对于出租录音录像制品，表演者和录制者都享有出租权，但是录音录像制品中的文字、音乐作品的作者都没有出租权。

不过这次修法在第三十九条增加了出租权以后，第三十九条第二款的规定又让人产生了一个难以理解的结果。第三十九条第二款强调：表演者享有许可他人出租录音录像制品的权利，但是，被许可人要使用录音录像制品当中所包含的作品的话，还要取得著作权人的许可，并支付报酬。我们可以想象一下，录音录像制品当中所包含的作品显然主要是音乐作品或者文字作品。那么，这就意味着，当第三十九条给了表演者出租权的时候，在出租录音录像制品的时候，不仅仅需要取得表演者以及录制者的许可，还要取得其中的文字或者音乐作品的著作权人的许可。这样的话，第十条和第三十九条的规定明显存在矛盾了。这个问题到底怎么来回答？就是一个不太清楚的东西了。从著作权法应该首先保护作者利益以及利益平衡的角度来说，第三十九条的规定应该是更合理的，可以视为对第十条规定的补充。

其次，就广播电视台播放录像制品或视听作品而言，缺失了表演者的权利。

我国《著作权法》第四十八条强调：电视台播放录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付包括报酬——显然，这是对著作权人享有的广播权的重申，而且，这项权利并不受第四十六条规定的广播权“法定许可”规则的限制。

此外，2020年修改后的现行《著作权法》新增了录音制作者一个获得报酬权，其中包括就有线或者无线公开传播录音制品的报酬请求权，也就是说，录音制作者对于广播电视台的播放而言，也可以独立地主张一个报酬请求权。

有疑问的是：录像制作者有没有这样的权利呢？在《著作权法》关于录音录像制作者权利那一节的规定中——即第四十四条或者第四十五条——是找不到这样一个权利的，但是如果我们去仔细读一读关于广播电视台权利那一节的规定，可以发现其实赋予了录像制作者这样的权利，第四十八条的规定已经明确：电视台播放录像制品，应当取得录像制作者的许可并支付报酬。可见，《著作权法》早就给了录像制作者一个电视台播放的权利，而且是一个排他的权利，因为要取得录像制作者的许可。也就是说我们国家现在其实是给了录像制作者广播权的。综上所述，无论是著作权人，还是录像制作者、录音制作者，《著作权法》都给了他们从广播电视台的播放当中分享利益的权利。

但是，这里独独把表演者在电视台播放视听表演中所应享有的权利给漏掉了。表演者是否也应享有这样一个利益呢？我觉得不应该厚此薄彼，答案应该是肯定的，表演者起码也应该像录音制作者那样享有一个报酬请求权，其实《著作权法》第三次修改过程中的前几个草案文本也曾经做出过这样的规定，后来不知何故删除了。我认为，《著作权法》没有就电视台播放视听作品和录像制品给予表演者任何利益回报，是一个权利配置的缺失，作为《北京条约》的倡导国，不应该如此。 

三、作者和表演者在录像制品中的权利行使有别于视听作品

录像制品与视听作品本质上都是连续影像，其区别无非究竟是否符合著作权保护的独创性要求，按理，录像制品与视听作品中的作者和表演者享有权利及其行使权利应该是一致的。但是，我国《著作权法》对此的规定却存在明显的差异。

根据《著作权法》第四十四条的规定，录像制作者许可他人复制、发行、出租、信息网络传播其制作的录像制品，被许可人通过这样的方式去使用录像制品的话，还应当取得著作权人及表演者的许可并支付报酬；第四十八条也规定，电视台播放录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。换句话说，无论是通过复制、发行、信息网络传播录像制品，还是通过广播电视台的播放录像制品，录像制品当中的著作权人都享有一个可以独立行使的权利。

那么，视听作品当中的作者或者表演者，能不能像录像制品当中的作者和表演者一样，去独立地行使权利？按正常情况来说，录像制品当中的作者和表演者，可以独地的行使权利，视听作品当中的作者和表演者的地位，也不应该低于录像制品当中的作者和表演者。但是按照《著作权法》第十七条规定，影视作品的著作权是由制作者来统一享有和行使的。影视作品当中的作者仅享有署名权，以及通过合同来获得报酬的权利，这从《著作权法》第四十八条对于电视台播放视听作品只需要取得视听作品著作权人（制作者）许可中也可以得到印证。

但是，对于这个问题的答案，在司法实践中并非毫无争议。发生争议的原因主要是如何理解《著作权法》第十七条第二款：“视听作品当中可以单独使用的作品的作者，有权单独行使著作权。”作者是否可以单独行使权利有争议，表演者能不能对视听作品的使用单独行使权利更有争议。

四、视听作品中表演者权利的典型案例分析

那么，这样的问题在我们司法实践当中到底是怎么来回答的呢？我检索了一下相关案例，今天我们不去讨论作者的权利，主要就这些案例当中涉及的表演者权利的行使来做一个观察。我们可以发现，这问题在早期的判决当中和在最近几年的判决当中，结论是有所不同的。

案例一：2001年陈佩斯诉央视国际案

原告陈佩斯和被告央视国际的纠纷是二十多年前的案子。法院认为，虽然央视制作的联欢晚会可以认定为是一个电视作品（我国著作权法中曾有“电视作品”，也就是类似电影作品或现在所称的视听作品），但是中央电视台对春节联欢晚会享有的著作权，并不能得出原告在该节目中丧失其对所涉小品享有的表演者权的结论。换句话说，央视对联欢晚会这样一个视听作品享有权利，并不代表说表演者就丧失了权利。被告将春节联欢晚会上原告表演的小品制作专辑，不仅要征得中央电视台的许可，而且还应当取得原告的同意（也就是表演者的许可），否则即构成侵权。而且判决当中还说到，这也符合原《著作权法》第十五条（现行法第十七条）第二款①关于电视作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权的规定的精神。因为陈佩斯在本案中不仅主张了表演者的权利，还主张了作者的权利。所以该判决其实就是说，根据第十五条第二款的规定，陈佩斯无论是作为作者还是作为表演者，都可以就这样一个视听作品的使用单独行使权利。 

① 在陈佩斯案中指的是1990年《著作权法》。

典型案例二：2006年严凤英继承人诉音像出版社案

这是深圳法院判决的案例，是严凤英的后人诉一个音像出版社，也是涉及表演者权利的纠纷。这个判决结论很大程度上就跟陈佩斯案判决的结论完全相反了。对第十五条第二款②的规定，法院做出了一个完全不同的解释。二审深圳中院其实是支持了一审南山法院的判决，而且二审判决对裁判结论给出了一个明确的理由，就是说：根据第十五条的规定，电影作品的整体著作权归属于制片者，制片者对外授权他人使用电影作品，或发生电影作品著作权被侵犯的情形，只能由制片人作为著作权人对外来行使权利或主张权利。换句话说，它否定了视听作品当中的作者或者表演者来单独主张权利的可能。 

② 在严凤英案中指的是2001年《著作权法》。

典型案例三：2013年高健诉梅赛德斯-奔驰案

这是北京法院判决的案子，也是当时比较有影响的一个案子。北京法院得出的结论和深圳法院得出的结论是一样的，但是它的说理比深圳法院的说理更进了一步。尤其是对表演者能不能就视听作品的使用单独行使权利而言，做了一个更加明确的阐释。北京法院对《著作权法》第十五条③的理解，应该是和深圳法院一致的。根据第十五条的规定，作者是不能独立地对视听作品的行使享有权利的，而且这样一个规定也可以推论出视听作品当中的表演者也是不能独立地行使权利的。但他用了一个“举重以明轻”的法律解释方法，既然视听作品当中的作者不能单独行使权利，那么表演者当然也不能单独行使权利，所谓对邻接权的保护水平不能超越著作权。

③ 在高健案中指的是2010年《著作权法》。

五、思考和建议

以上就是我对《著作权法》有关在视听作品和录像制品中作者和表演者的权利的设置以及行使所存在的一些问题的观察和思考。根据上述分析，我认为将来我国《著作权法》在上述规则设计方面是否还有进一步完善的空间，值得讨论。

第一，是否有必要继续学习德国法，保留视听作品和录像制品的区分？在第三次修改《著作权法》当中，早期的几个草案文本其实是试图要删除录像制品的，但是最后又保留下来了。

第二，是否有必要借鉴德国法，统一视听作品和录像制品各自享有的权利？因为我们目前是不统一的。

第三，是否需要进一步明确表演者在视听作品中享有的权利范围？

第四，作者和表演者在视听作品或者录像制品中的权利行使规则是否应该进一步明确，并且应该取得一致？

我提出来这些问题，并没有特别明确的答案，只是供大家进一步地思考。我今天的发言就到这里，谢谢大家。