【行业聚焦】精彩回顾：“2022年度AIPPI 中国分会版权热点论坛”演讲实录（三）

一、算法推荐行为的法律性质

在抖音等短视频平台上传播一些影视作品的片段大多都是网友上传的。网络服务提供者，首先提供一种信息存储服务，为网络用户上传的视频提供一个存储空间，然后在此基础上根据不同用户浏览网页的历史数据，运用算法计算出不同网络用户的个人偏好、习惯、需求等，据此匹配出相应的作品，推荐给网友。网络用户打开手机首页的时候，就能看到推荐内容。 

从这个情况来看，网络服务商实施的行为至少有两个。一个是提供信息存储空间服务，再一个是提供算法推荐，用算法推荐短视频。在这两个行为的结合之下，网络服务商就将相关视频精准推送到不同网络用户手机的首页。 

那么，对提供信息存储空间服务的行为，我们都已经达成一致意见，是一种网络服务行为。但是目前对于算法推荐这个行为的性质还存在不同的观点。一种观点认为算法推荐行为应当认定为网络服务行为，因此在这种情况下需要探讨，是不是要提高网络服务商的注意义务，能不能简单地依据最高法院司法解释第九条认定网络服务商的主观过错等。另一种观点认为，算法推荐属于一种作品提供行为，网络服务商利用算法推荐的时候，它的定位已经从传统的网络服务提供者发展成了信息内容发布者，如果构成侵权的话，不再适用避风港原则，而应该属于民法典第1194条。

二、网络服务提供者主观过错的判断

不把算法推荐认定为作品提供行为并不是放任网络服务商利用推荐去推送侵权作品。把算法推荐认定为一个网络服务行为，只是说它可能不构成直接侵犯著作权的行为，但它仍然需要接受帮助侵权规则的检验。

当网络服务商主观上存在过错时，它知道或者应当知道推送的作品侵权，仍然不采取合理措施，就应当为此承担帮助侵权的责任。在帮助侵权的判断过程当中，网络服务商的主要过错可能就是案件审理当中的难点，也是最容易引起争议的地方。 

一般情况下，网络服务商接到权利人发送的通知，就应当认定他主观上知道了有侵权行为的存在，应当采取合理的措施，这就是通知删除的避风港规则。但通知仅是认定网络服务商主观存在过错的一种情况，如果权利人没有发送通知，但是根据相关证据能够认定网络服务商也存在知道或者应当知道存在侵权作品的情形，那么他仍然要承担帮助侵权的责任。这就是通常所说的红旗原则。 

在未利用算法推荐的情况下，对于网络服务商的主观过错是如此认定的，就是不能仅仅在只有权利人通知的情况下才认定其主观上存在过错。那么，在利用算法推荐的情况下，也更应该如此，更不应该让网络服务商消极等待权利人的通知，而是利用相关证据去察看网络服务商是否存在其他知道或应当知道其推荐的作品是侵权作品的情形。如何认定知道或应当知道，可能在审判实践中就是一个难点。这可能就得需要运用民法的基本原理进行分析。 

知道或者应当知道，其实就是对应当负担的注意义务违反。民法上注意义务，通常可以分为法定的注意义务、合理人的注意义务、专业人员的注意义务。法定注意义务来自法律的直接规定。合理人的注意义务是在一般情况下，一般理性人应当达到的一个注意程度，那么根据这个标准判断行为人是不是具有过失，主要看一般人在通常情况下会怎么行为。如果处于相同情况下的行为人与一般人作出了相同的行为，那么行为人就没有过错，反之就可以认定他有过错。按照这个标准，原则上不要求行为人比一般人履行更高的注意义务，只要求行为人履行一般人的一般注意义务就可以了。合理人注意义务标准是绝大多数情况下采用的标准。除此之外，还有比合理人的注意义务更高的标准，也就是专业人员的行为标准，比如医生、律师、会计师、建筑师等等这些人，这些专业的人他具有更多的特殊的技能和知识，他的行为标准就应该比一般人的行为标准高一些，要求行为人的行为符合自己领域内公认的活动标准，判断一个专业人员是不是有过失，那就要看这个行为人的行为是不是履行了本领域内一个合格专业人员的注意义务。

在不利用算法推荐的情况下，网络服务商仅仅提供信息存储空间服务，网络服务商对于作品在其信息网络中的存储具有被动性，因此在这种情况下，为网络服务商设定一个合理人的注意义务就可以。只有在网络服务提供者根据一般人的注意程度，在对侵权作品的存在以及侵权作品的性质存在一个具体认知的时候，才判定他存在应当知道的情形。这种注意义务的设定是符合权利和义务相一致原则的，也与网络服务提供者的经营模式相适应。但是在利用了算法推荐的这种情况下，网络服务提供者除了提供信息存储空间服务之外，还增加了算法推荐，具有了主动性，更容易扩大作品的传播范围。

算法推荐本质就是网络服务提供者利用算法进行推荐，算法无非就是一种工具，利用算法进行推荐才是算法推荐的实质，所以算法推荐与人工推荐在性质上应当是相同的，仅仅是推荐手段不同而已。

网络服务提供者主动利用算法扩大作品传播，使得侵权作品更容易被网络用户获得。这一行为已经改变了传统的网络服务提供者中立被动的角色，因此对他的注意义务设定应当有所变化，而不能固守合理人的注意义务标准。

另外利用算法推荐侵权视频，使得权利人的作品处于更容易被侵权传播的风险之中。根据风险控制理论，网络服务提供者制造了这些风险，就应当采取更加积极的行为消除这种风险。

另外，网络服务提供者采用算法推荐，增加用户粘性，给自己带来巨大流量，取得商业的巨大成功，赚取巨大的商业利益，根据权利和义务相一致的原则，让其在经营当中负担比一般人更高的注意义务，也是符合法理和常理的。

所以通过这几点，我个人认为利用算法推荐的网络服务提供者，已经足以使他成为一种专业人员。他对算法推荐行为引起的这种侵权风险的认知，应当采取比合理人注意义务标准更高的专业人员的行为标准。那么根据这种专业人员注意义务标准，在判断网络服务提供者是不是尽到了合理注意义务的时候，应当以本领域合格专业人员的专业谨慎程度为标准，考察它是不是达到了这种专业谨慎的程度。

具体而言，我觉得可以从如下几个角度去切入，在具体案件当中去考虑它是不是尽到了这种专业人员的注意义务：

第一个方面，是要从具体过错向概括过错转变。没有利用算法推荐的情况下，无论是对于提供信息存储空间服务，还是对于提供搜索链接服务的网络服务商，我们在判断他是不是有过错的时候，一般都是要求他对于被诉侵权作品存在他网络当中的事实，以及该作品是侵权的这个性质，要存在一个具体的认知。可以称之为具体过错。也就是你得认识到有这个作品，而且人知道这个作品是侵权的。但是在算法推荐的情况下，自动化程度特别高，要求网络服务商做到这种具体认知是非常困难的， 这也是网络服务提供者，在司法实践当中往往根据这点提出抗辩。但是我们讲这个算法模型是网络服务提供者根据更加复杂的技术和商业策略，设定的，作为专业人员，在设定这种算法模型的时候，是不是对这个算法会大量的推荐侵权作品有认知，是不是采取了谨慎措施最大可能地避免推荐侵权作品，网络服务商应当对此加以证明，如果无法证明在算法设定的时候尽到了这种专业谨慎，我觉得就可以根据案件具体情况认定其具有过错。当然，这时候的过错并不是说网络服务商对被诉侵权作品有一个具体的认知，而是把这种对具体侵权作品的具体认知转化为了其对算法模型设定的时候是否尽到了专业谨慎的认知，我们可以把这种过错称为概括的过错。

第二个方面，我觉得要考虑网络服务商对相关涉诉领域侵权状况的认知程度以及对自己平台上侵权状况的认知程度。比如说在短视频领域当中，如果这个领域当中存在大量的利用算法推荐被切条影视作品的情况，这个领域当中的从业人员对此就应当有较高程度的认知。如果网络服务商自己的平台上存在大量的切条影视作品，甚至经常被起诉，那么网络服务商就更应该提高注意程度，更应该对自己利用算法推荐侵权作品有一个认知，网络服务商就应当对自己的算法模型适时地作出修正和调整，而不能放任不管。如果网络服务商对此放任不管，就可以认定其主观上存在过错。

第三个方面，我觉得还要考察的是他是不是采取了这个行业当中不难采取的过滤措施。如果说行业当中已经有了很多不难采用的过滤措施，平台就不能基于降低成本的考虑，不采取过滤措施，而应当以一种专业谨慎的态度，把自己的注意放置在对侵权作品的过滤，只有这样，才符合一个专业人员的行为标准。比如在短视频领域中，YouTube等平台都采用了内容识别系统，那么如果这个行业都有了这种过滤系统，甚至这种过滤技术都已经很成熟了，涉案被诉的网络服务商就应该采取这种过滤措施，你不采取这种过滤措施，就可以认定存在过错，就没有尽到专业人员注意义务。需要特别注意的是，基于现在网络技术的发展以及对权利人损害严重的这种客观情况，现实已经提示我们不能再局限于通知-删除这种避风港规则。没有通知，也可以认定网络服务商的主观过错，这在前面已经说过。网络服务商应当采取的措施也不仅仅是对网络中已经存在的侵权作品的删除，还应当视情况承担过滤、拦截侵权作品上传的义务。我也注意到前一段时间李扬教授发表了一篇文章，根据李扬教授的研究，他就认为《欧盟数字单一市场版权指令》第17条实质上已经修改了《欧盟电子商务指令》确定的通知与删除责任规则，专门针对在线内容分发服务提供者建立了全新的版权内容过滤规则。这些国外法律发展的动向是值得我们注意的。

第四个方面，对权利人或者国家版权局等相关主管机关已经发出预警函、预警通知的作品，应当履行事先的过滤义务，积极主动的去预防用户上传这种作品的片段。

当然我刚才谈的几点，仅仅是从几个方面给出了审查判断的一些方向，在具体案件当中可能不仅仅以这几点为限，还应该根据具体案件情况判断网络服务提供者是不是违反了专业人员注意义务。

三、几点思考

最后我再谈几点思考。算法推荐无疑现在已经成为互联网行业中炙手可热的网络技术和商业模式，不可否认它具有十分重要的意义。但是，著作权法作为权利法，其第一条开宗明义就强调“为了保护文学、艺术和科学作品作者的著作权”，所以著作权法始终将权利人的利益作为首要利益。即使是要贯彻利益平衡原则，也是在首先保护作者利益基础上，再兼顾对作品的传播和社会公众利益的保护，但这种保护依然是通过具体的著作权法制度，如合理使用、法定许可、著作权保护期等，而非是侵权者实施侵权后为了逃避侵权责任提出的借口。

我们从著作权法历史发展中，也可以看出，只要新的传播技术出现，必定存在权利人和传播人之间利益的重新博弈，但每经过一次这种博弈，作者的权利都得到一次扩张，而非减损。所以，在算法推荐技术下，道理也应该如此。