“古北水镇”维权案将商业标识保护与《反不正当竞争法》的关系拉回公众视线。在该案中，法院以双方之间存在反不正当竞争法（下或称“反法”）规制的广义的竞争关系为由，认可本案中对《反不正当竞争法》的适用。但实践中，并非所有商业标识均能获得其保护。在江苏南方果园生物科技有限公司、江苏苏萨食品有限公司的反不正当竞争案中，双方就包装装潢中包含的具有不良影响的商业标识是否可以适用《反不正当竞争法》存在争议，本案历经多级法院审判，一路诉至最高法院，最终最高法院一锤定音，认定违反法律对商业标识禁止性规定的包装装潢不能得到反法保护。本案作为典型案例，或可为包装、装潢设计和使用的风险规避提供思路。包装装潢中包含具有不良影响的商业标识，且该标识构成包装装潢的主要识别部分，该包装装潢不能作为知名商品特有包装装潢获得《反不正当竞争法》的保护。含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，包装、装潢能否拆分保护，需要考虑对包装、装潢中其他构成要素的利益保护。应当根据当事人的实际使用状况、商标标志在包装、装潢中的识别作用及与其他要素的关系等因素综合判断。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南方果园生物科技有限公司（简称南方果园公司）再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏苏萨食品有限公司（简称苏萨公司）1. 撤销浙江省高级人民法院（2019）浙民终459号民事判决；2. 撤销浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民初342号民事判决；① 再审：最高人民法院，(2020)最高法民再133号民事判决书；二审：浙江省高级人民法院，（2019）浙民终459号民事判决书；一审：浙江省衢州市中级人民法院，（2018）浙08民初342号民事判决书。
苏萨公司与湛江市苏萨食品有限公司（简称湛江苏萨公司）、广东苏萨食品有限公司（简称广东苏萨公司）属于关联公司，共同负责“特种兵生榨椰子汁”的生产、销售和品牌推广。自2013年12月9日起，先后签订多份《电视广告播出合同》，约定各广告公司负责为其在安徽、福建、江苏、浙江、黑龙江、湖南、江西、湖北等电视媒体投放广告，并邀请明星代言。湛江苏萨公司先后与多地经销商签订《产品经销合同书》，授权上述经销商销售“特种兵生榨椰子汁”系列产品。2017年1月1日，湛江苏萨公司与苏萨公司签订《授权许可合同》，任何第三方未经甲乙双方任何一方许可擅自使用知名商品的包装、装潢的，双方均可以自己的名义对其进行维权。南方果园公司生产“椰侬”生榨椰子汁。经浙江省杭州市东方公证处公证，其瓶身整体采用蓝白色相间迷彩图案为背景。瓶身正面中部显示“椰侬及图”标识其中椭圆内有一椰农怀抱一个椰子，绿色彩带上书写“椰侬”二字瓶身下方为长方形框，框内左右分别分为黑色和白色底两部分框，左边黑色框内有白色字体的“生榨”字样，右边白色框内有黑色字体的“椰子汁”字样。苏萨公司认为“椰侬”生榨椰子汁的包装与装潢侵犯了“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢，故提起诉讼。
涉案包装装潢（图片来源于网络）
“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢由一系列要素构成，各要素在文字图形、色彩、大小、比例等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，可以认定其具有区别商品来源的特有性。苏萨公司主张保护的包装、装潢系以蓝白相间的迷彩图案为背景叠加系列辨识性元素构成的独特整体，而非简单、孤立地使用“特种兵”商标及通用名称“椰子汁”等标识，“特种兵”商标因涉及兵种名称而被宣告无效等均不能否定该包装、装潢经过长期使用而取得的特有性，亦无其他证据证明上述包装、装潢已引起不良社会影响，故该抗辩理由不能成立，不予采信。南方果园公司未经权利人许可擅自在相同商品上使用与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品近似的包装、装潢，足以构成相关公众混淆，已构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。虽然苏萨公司“特种兵”商标因具有不良影响而无效，但涉案包装、装潢起主要识别作用的系蓝白相间的迷彩图案，中部较为显著的“生榨椰子汁”字体、大小及排列方式以及各部分组合之后形成的整体标识形象，该些起主要识别作用的包装、装潢并不会使相关公众将该商品与军事物资联系起来而产生不当联想或误会，仍应依法得到保护。且苏萨公司生产的“生榨椰子汁”饮料生产时间较长，销售范围广，连续多年在电视台、杂志等媒体上进行广告宣传，在同行业和同类产品中拥有较高的知名度。同时涉案商品经过苏萨公司的持续经营使用，已经与苏萨公司及其商品产生了紧密联系，具有区别商品来源的显著特征。苏萨公司生产的“生榨椰子汁”饮料的包装、装潢属于“有一定影响”的包装、装潢。南方果园公司对被诉侵权包装、装潢与涉案包装、装潢构成近似并无异议。南方果园公司作为苏萨公司的同业竞争者，对涉案包装、装潢的影响力应是明知的，但其仍使用与涉案包装、装潢相近似的被诉侵权包装、装潢，容易使消费者产生混淆，误认为其产品与苏萨公司存在某种关联关系。因此，一审法院的认定并无不当。在适用《反不正当竞争法》第六条第一项的规定时，不仅需要区分竞争行为的表征，也要审查经营者主张遭受损害的利益是否属于正当的竞争利益。如果主张受到保护的竞争利益非法或缺乏正当性，对此类竞争利益的争夺通常不构成不正当竞争行为。判断涉案包装、装潢能否获得反不正当竞争法保护的基础，应当以苏萨公司一审阶段明确主张的包装、装潢的构成要素为准。“特种兵”文字及图形部分为涉案包装、装潢的核心组成部分，而非可以随意替换的要素。根据《反不正当竞争法》第一条的规定，反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装、装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。换言之，如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢中的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联程度，易引发消费者将包装、装潢的整体与“特种兵”产生联想，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。本案是不正当竞争案件中仿冒包装装潢的典型案件。包装、装潢复合了商标、商品名称等多种具有识别性的商业标识，对与其有关的仿冒行为的认定是实践中的难点。本案的核心争议是具有不良影响的商业标识作为显著识别部分的包装、装潢能否获得《反不正当竞争法》保护。为什么《反不正当竞争法》不保护违反商业标识禁止性规定的包装装潢？包装、装潢中的图形文字有哪些审查要点？包装、装潢设计和使用中需要注意哪些风险？下文将围绕上述问题展开，并一一释明。 一、为什么《反不正当竞争》不保护违反商业标识禁止性规定的包装装潢？《反不正当竞争》第1条规定，“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见，反不正当竞争是为了维护促进竞争，通过制止竞争自由的滥用行为，维护正当健康的竞争自由。本法所鼓励的竞争秩序是为了促进市场经济健康发展、促进公平竞争并保护经营者、消费者利益的竞争秩序。第2条确立的竞争秩序、经营者和消费者三元保护模式，亦可作为例证。②② 李彦玢：《反不正当竞争法一般条款的司法适用研究》，载《研究生法学》，2021年第1期。近年来，受到互联网领域新型不正当竞争行为的冲击和国内外反不正当竞争立法潮流趋势的转变，法院对不正当竞争行为的认定实现由知识产权法范式（权利法属性下的“权利侵害”范式）到竞争法范式（行为法属性下的非“权利侵害”范式）的转变。③判断是否属于《反不正当竞争法》规制，首先应当考虑被控行为是否损害竞争秩序，继而才考虑是否损害了经营者利益、消费者利益。对于被控行为的裁判依据，不再是原告的何种权益遭受侵害，而是被告的行为对市场造成了何种不良影响。④③ 孔祥俊：《<民法总则>新视域下的反不正当竞争法》，载《比较法研究》，2018年第2期。④丁文联：《市场机制与竞争秩序——反不正当竞争新范式下的分析进路》，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/ee853f86a3dd7c86f3914d4f12a93007bdfb.html?way=listView。《反不正当竞争法》第6条第1项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。由于竞争本身并非反不正当竞争法规制的对象，反不正当竞争法制止的仿冒行为仅是有损竞争秩序的特定竞争行为，在适用《反不正当竞争法》调整仿冒行为的过程中，不仅需要区分竞争行为的表征，也要审查经营者主张遭受损害的利益是否属于正当的竞争利益。如果主张受到保护的竞争利益非法或缺乏正当性，对此类竞争利益的争夺通常不构成不正当竞争行为。⑤⑤ 戴怡婷：《以具有不良影响的商业标识作为显著识别部分的包装、装潢不能获得<反不正当竞争法>保护——江苏南方果园生物科技有限公司与江苏苏萨食品有限公司不正当竞争纠纷案》，https://mp.weixin.qq.com/s/ysnKRMcT-ghEsVFUmm1R5w。权利人主张包装、装潢被仿冒的，须确保被仿冒的包装、装潢本身具有合法性。对于商业标识是否受到《反不正当竞争法》保护，需要考虑两个层面。其一，出于被保护利益正当性的考量，被仿冒的包装、装潢应当不属于《商标法》第10条第1款规定的不得作为商标使用的标志。《商标法》第10条规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不能作为商标使用。包装、装潢在一定程度上发挥了产品来源的识别功能，能否获得法律最低限度的保护，应参考商标法下是否基于社会公共秩序与公共利益的考量对其给予否定性评价。若包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据《商标法》获得保护的标志，反而能够通过《反不正当竞争法》获得保护的悖论。其二，被仿冒的包装、装潢应当起到一定的识别作用，并具有一定影响力，足以达到可能使相关公众误认的程度。若是被仿冒的包装、装潢尚未达到使得他人产生混淆的地步，则不足以扰乱市场秩序，自然也不适用《反不当竞争法》。商品的包装、装潢一般可由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标可以产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。⑥⑥ 最高人民法院，(2020)最高法民再133号民事判决书。包装、装潢的元素是否可以拆分，需要从整体构思考虑，判断各个要素是否是核心组成部分，是否属于可任意替换的要素。如本案中，苏萨公司主张其蓝白相间的迷彩图案源于海洋与椰汁的颜色，但其整体包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关，社会公众更容易将迷彩图案与处于包装、装潢显著位置的特种兵元素联系起来。故法院认定，“特种兵”文字及图形部分为涉案包装、装潢的核心组成部分，而非可以随意替换的要素。此外，当事人请求保护的包装、装潢范围亦是考虑因素之一。如苏萨公司已于一审法庭辩论终结前明确其请求保护的包装、装潢包含“特种兵”文字及盾牌图形，但在再审审理过程中，又主张将与涉案商标构成相同的文字及图形从保护范围中剥离，法院据此认定，应当以苏萨公司一审阶段明确主张的包装、装潢的构成要素为准。具有“不良影响”属于商标禁注、禁用的绝对事由，直接限制市场经营者选择该类商业标志区分商品或者服务来源，而且难以获得《商标法》及《反不正当竞争法》的保护。所谓具备“不良影响”的商标或包装、装潢市场影响力和知名度越大，销售程度越广泛，其权利越是立于岌岌可危的境地。君子不立危墙之下，除了在商标注册中应分别避免采用《商标法》所禁止的文字图形，还应对相关的包装、装潢进行审查，避免落入具有“不良影响”的范围内，产生无谓的法律风险，造成无法可依的境地。案例1：上海台享餐饮管理有限公司诉安徽甄旺品牌管理有限公司等不正当竞争、著作权侵权纠纷案⑦台享公司以甄旺公司、手拉手公司擅自在相同服务上使用与原告涉案标识相同或近似的标识，造成相关消费者将被告服务与原告服务相混淆，对服务来源产生误认，误解原、被告之间具有许可使用等关联关系，其行为构成不正当竞争为由，主张对涉案服务名称标识“叫了个鸡”进行法律保护。法院认为，本案中原告的诉讼请求能否得到支持，首先需要考察的是原告是否拥有受法律保护的商业标识。原告主张保护的涉案服务名称标识“叫了个鸡”，由谓语动词“叫”、助词“了”、量词“个”和名词“鸡”四个汉字组成，“鸡”本身的含义为一种家禽，但在“叫了个”+“鸡”的特殊构词方式形成的语境下，容易使人将“鸡”与民间约定俗成的隐晦含义相联系，从而容易使人产生购买色情服务的低俗联想。原告在创业之初为博取消费者和合作伙伴的关注，通过官网、微信公众号、合作门店等，对外发布并大量使用“叫了个鸡”“没有性生活的鸡”“和她有一腿”等广告宣传语，并将“叫了个鸡”文字和“
”图案组合使用于店招等处。作为以广大普通公众为消费群体、向其提供快餐服务的服务名称，如此意图迎合低级趣味、有伤社会风化的不良商业标识，严重违背了社会公序良俗。工商行政机关以原告的上述行为违反《广告法》为由给予其行政处罚并责令整改。原告亦曾就“叫了个鸡”“叫了个鸡炸鸡店”的文字标识申请商标注册，皆因其易产生不良社会影响而被国家工商行政管理总局商标局驳回并被禁止使用，故该文字标识为禁用标识，与该标识相关的服务名称不受反不正当竞争法保护。原告台享公司主张保护的商业标识不具有合法性，亦不构成反不正当竞争法保护的正当法益，无受法律保护的必要性，故对其相关诉请不予支持。同时，三被告在同类服务中使用该标识的行为同样不受法律保护，应予禁止。⑦ 上海市浦东新区人民法院，(2018)沪0115民初8222号民事判决书。案例2：湛江市苏萨食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审二审行政纠纷⑧国家工商行政管理总局商标评审委员会认为申请商标中的“特种兵”一词是执行某种特殊任务的技术兵种的统称，用作商标易产生不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形，因此，决定：对申请商标的注册申请予以驳回。湛江市苏萨食品有限公司不服，经北京知识产权法院审理后，又提起上诉。北京高级人民法院认为，根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其使用在相关商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响，被诉决定以及原审判决的相关认定正确，苏萨公司的相关上诉理由不能成立，不予支持。⑧ 北京高级人民法院，（2017）京行终4383号判决书。本栏目文章为本所为本行业及社会公众提供的公益性普法服务，不属于针对具体事项的法律意见，也不代表本所针对具体个案的意见或观点。
