【韬安荐案】提供影视片段行为的侵权认定及合理使用抗辩

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随着人们的生活习惯和欣赏作品的需求不断变化，互联网技术和业态不断丰富，从业者及大众对作品-尤其是影视作品-的经济利用模式、商业盈利模式创新层出不穷，作品的欣赏方式、利用方式也日益丰富。然而，拥有作品复制权、发行权、信息网络传播权等著作财产权的权利人囿于自身积累的版权资源、所在业务领域、软硬件现状、商业规划和版图等的有限性，难以对所拥有作品提供全品类、全生命周期的利用和盈利。当著作权人之外的商事主体未经许可利用他人作品进行商事活动并以此盈利时，如何明晰信息网络传播权所规制的“提供行为”的范围，如何认定其是否构成“合理使用”，以体现著作权法兼顾“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”和“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”的立法宗旨，在实务界和理论界都引起了诸多讨论。

本期荐案的一审、二审、再审法院观点，对案涉APP“听声识剧”“影视笔记”功能对一分钟影视片段的利用和传播，是否属于信息网络传播权涵盖的“提供行为”的探讨，以及对“合理使用”判断要素和判断结果的阐述，侧面展现了司法实务中对这一问题的尺度把握尚存争议。

本案入选最高人民法院发布的2022年中国法院50件典型知识产权案例。

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再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司（简称佳韵社公司）

再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：上海箫明企业发展有限公司（简称箫明公司）①

① 一审法院：北京互联网法院，（2020）京0491民初2769号民事判决书；二审法院：北京知识产权法院，（2020）京73民终1775号民事判决书；再审法院：北京市高级人民法院，(2022)京民再62号民事判决书。

裁判结果：

一审判决：被告停止侵犯原告就涉案作品享有信息网络传播权的行为；被告向原告赔偿经济损失6万元；驳回原告其他诉讼请求。

二审判决：撤销一审民事判决；驳回原告的全部诉讼请求。

再审判决：撤销二审民事判决；撤销一审民事判决第一项、第三项；变更一审第二项为被告向原告赔偿经济损失1万元；驳回原告的其他诉讼请求。

主要案情：

佳韵社公司享有电视剧《我的团长我的团》（简称涉案作品）的信息网络传播权，被授权性质为独占授权及转授权，含维权权利。

萧明公司开发“飞幕”App，其应用市场中“飞幕”应用介绍中载明：“飞幕是一款专为影视剧爱好者打造的产品。不论你喜欢看电影、电视剧、综艺、动漫还是纪录片；不管你想发影评、吐槽、还是晒票根、截图…飞幕App，都是你最奶思（nice）的选择还有硬核黑科技【听声识剧】，仅听影视剧里的声音就能识别正在播放的片段，快下载试试吧！……【记录影视笔记】看过的每幕精彩都值得被记录；【影视短视频】只为爱观影、追剧的你……”《用户协议》中载明：7.2用户在本应用上传或发布的内容，应保证为其著作权人或已取得合法授权，并且该内容不会侵犯任何第三方的合法权益。点击同意本协议，即表明您同意授予本应用所有上述内容的独家使用权许可，据许可箫明公司将有权以展示、推广等不为我国法律所禁止的方式使用前述内容；7.4若用户非为著作权人，或未经著作权人合法授权而在本应用上传或发布他人作品内容的，应符合著作权法中关于著作权合理使用之规定，且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益；11.4用户使用经由本应用下载的或取得的任何资料，应仅在著作权法允许的合理使用范围内使用，否则因此引发的风险由用户自行负担。

飞幕App的听声识剧功能：播放一段“我的团长我的团”，随后显示“识别你正在播放的影视剧”>“识别成功”>“玩命下载中…”。弹出页面“剪辑视频我的团长我的团-第43集”，下方显示进度条，可以拖动剪辑视频。剪辑视频内容为识别内容。

飞幕App的影视笔记功能：点击进入主页面下方“影视”板块，点击“70周年之民族觉醒”，点击“我的团长我的团”进入。页面显示：我的团长我的团，2009-03-05中国大陆，历史/战争，剧集简介。下方为“影视笔记”，其中一篇显示“我的团长我的团29”，视频左上角显示“可识别”，显示有用户名和评论内容、点赞等信息，时长为1:00，拖动进度条，可顺利观看。

飞幕App的经营模式：为实现“听声识剧”功能，箫明公司需提前将相关影视类剧集、电影等作品下载到自身服务器中，将每一部或每一集影片按照一分钟长度进行剪辑，并再次上传至服务器中。用户使用“听声识剧”功能时，App使用自身的AI音源智能识别系统，识别对应影视片段声音，从存储的地方抓取对应的一分钟片段进行播放，并且可以供用户随意剪辑。之后，对于该一分钟片段，用户可以按照不同栏目中发布，还可在发布笔记中添加“标签”，亦可在观看后选择放弃发布。

佳韵社公司认为箫明公司未经许可在其运营的“飞幕”手机客户端平台通过信息网络向公众提供涉案作品的在线播放业务，侵害了佳韵社公司的合法权益，给佳韵社公司造成了一定的经济损失，因此将箫明公司诉至法院。

萧明公司辩称：首先，箫明公司使用涉案作品并非实质性使用，系片段化使用，其所提供给用户的不是整部或整集作品，仅是一分钟片段，网络用户在看到上述片段后无法完整满足用户对涉案作品的基本需求。其次，“听音识剧”服务所采取的片段式提供方式在于为用户提供涉案作品信息为介绍、评论提供便利，从而在更大范围内满足网络用户对涉案作品相关信息的需求，已构成转换性使用，不会对涉案作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害涉案作品的合法利益，属于合理使用。最后，西安佳韵社公司取得专有信息网络传播权的标的是作品，即电视剧《我的团长我的团》完整剧集，其对1分钟作品片段并不享有专有信息网络传播权，涉案1分钟的视频片段不构成著作权法保护的类电作品。

法院观点：

一审法院观点：箫明公司的行为侵犯了佳韵社公司对涉案作品享有的信息网络传播权。

第一，箫明公司将涉案作品剪辑并上传至服务器中的行为构成对佳韵社公司信息网络传播权的侵犯。本案中，箫明公司将涉案作品剪辑并上传至其服务器中，供网络用户查找、在线播放；在与网络用户提供的声音进行对比后，向其提供上述作品中时长为一分钟的片段。箫明公司的上述行为，虽针对网络用户的每次识别行为，仅提供一分钟的片段，但其实质已经将涉案作品置于网络服务器中，供公众可以在其选定的时间和地点，通过箫明公司APP获得涉案作品。

第二，网络用户在相关栏目中发布涉案作品片段的行为不构成对佳韵社公司信息网络传播权的侵犯。箫明公司并未提供证据证明上述涉案片段系网友上传。因此，箫明公司系其运营APP中涉案作品片段的直接提供者，亦侵犯佳韵社公司所享有的信息网络传播权。

第三，箫明公司不构成合理使用。箫明公司将涉案作品置于向公众开放的网络服务器中，虽然可能一次播放的片段只有1分钟，但其复制、再现涉案作品的性质没有改变，整部涉案作品的任何一个节点均可被识别并播放。这显然不是为了介绍、评论所进行的适当引用，已经影响了涉案作品的正常使用，不构成合理使用。

二审法院观点：箫明公司运营的飞幕APP软件在提供的“听音识剧”服务功能时所实施的行为未侵害佳韵社公司对涉案作品享有的信息网络传播权

第一部分行为系萧明公司运营涉案APP时将涉案作品以一分钟为基本单位进行切割和剪辑，并将剪辑后的片段上传至服务器中，萧明公司通过网络用户播放的声音，利用涉案APP中的识别技术，从服务器中抓取并播放对应片段，但是时长均控制在一分钟之内。箫明公司所实施的上述行为客观上未构成对涉案作品的实质性利用和替代效果，也不会对其市场价值和营销造成实质性的不利影响，没有不合理地损害著作权人的合法利益，故而不能认定侵害了佳韵社公司所享有的信息网络传播权。

第二部分行为系箫明公司就抓取播放的片段向网络用户提供发布于其App中不同栏目的功能，可供他人浏览观看的行为。在案证据不能证明涉案的“飞幕”App通过选择、编辑、整理等方式使得已上传的视频片段能够展现完整的剧情情节和实质性地再现作品的表意功能，从而不足以证明第二部分行为也对涉案作品产生了实质性的替代效果以致损害了著作权人的信息网络传播权这一财产性权益。

再审法院观点：箫明公司未经佳韵社公司许可，通过“飞幕”App的“听声识剧”功能以时长一分钟的视频片段形式向公众提供涉案作品，使公众能够在个人选定的时间和地点获得该作品，侵害了佳韵社公司就涉案作品享有的信息网络传播权。

关于通过信息网络向公众“提供作品”行为的认定，首先，信息网络传播权所涉及的“提供行为”中的公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品系指公众获得作品的可能性，而非公众实际获得作品。其次，以片段化方式使公众获得作品与信息网络传播权所涉及的公众获得作品的可能性判断无关。再次，箫明公司通过“听声识剧”向公众按一分钟时长提供涉案作品片段的行为属于行使涉案作品信息网络传播权的行为。

关于合理使用行为的认定，用户上传涉案作品片断，满足其他用户浏览观看所发布涉案作品片断的行为，系为用户在涉案App中传播涉案作品提供帮助的行为，而非对他人作品的合理使用行为。

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韬安解析

本案作为信息网络传播权领域新模式、新业态的代表，在以下两点对于同类案件将具有重大的参考价值。第一，将影视作品切割为片段后预存储、上传至平台服务器是否属于信息网络传播行为。第二，用户在“影视笔记”功能中上传影视作品一分钟片段是否构成合理使用。

一、将影视作品切割为片段后预存储、上传至平台服务器是否属于信息网络传播行为

• 我国现行法对信息网络传播行为的规定

《著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络传播权司法解释）第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

• “实质替代标准”司法适用之否定

本案二审法院对“听声识剧”功能是否侵害信息网络传播权产生了误判：本案中，涉案作品是具有43集篇幅的长篇电视连续剧，箫明公司将涉案作品切割成一分钟上传至网络服务器后，网络用户在利用“听声识剧”功能识别定位出相应的影视片段后只能获取一分钟的作品内容，其所能播放和剪辑上传的作品范围亦仅限定于一分钟的时长，通常情况下用户也极有可能已经从其他平台上获得相应的音源或视频片段。相对于篇幅巨大的电视连续剧来说，箫明公司对涉案作品的使用是较为碎片化的片段性使用，此时并没有将连续的相对完整的涉案影视作品的剧情情节提供给网络用户，也难以让网络用户相对完整地感知作品传递的思想感情和艺术美感，所以涉案App的片段化提供行为难以满足网络用户获取作品的基本需求，从而几乎不可能使得作品处于“被获得”的状态和结果，因此箫明公司所实施的上述行为客观上未构成对涉案作品的实质性利用和替代效果，也不会对其市场价值和营销造成实质性的不利影响，没有不合理地损害著作权人的合法利益，故而不能认定侵害了佳韵社公司所享有的信息网络传播权。

对“将涉案作品以一分钟为基本单位进行切割和剪辑，并将剪辑后的片段上传至服务器中，再通过网络用户播放的声音，利用涉案APP中的识别技术，从服务器中抓取并播放对应片段，但是时长均控制在一分钟之内”的行为，二审法院作出了不侵害信息网络传播权的误判，其根源在于对侵害信息网络传播权侵权判定标准的误用。

二审判决对涉诉行为是否侵害信息网络传播权的判断参考了“实质替代标准”。实质替代标准关注作品或其提供是否被实质替代，行为人使用作品的行为是否对权利人的作品市场造成了替代效果，损害了其市场利益。在腾讯公司诉易联伟达之经典案例二审中②，以实质替代标准作为侵权判定标准曾被北京知识产权法院否定。判决认为，对信息网络传播行为的认定属于“对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定”，而“实质替代标准”因加入了合法性认定而背离了客观事实认定：“实质性替代标准作为判断信息网络传播行为的标准，不从行为特征角度出发，而是强调该行为所带来的获益及损害，这一做法明显违背基本法律逻辑，扩张了法律规定的信息网络传播权的范围，这也是法院无法接受实质性替代标准的原因所在。”实质替代标准的部分支持者会援引《信息网络传播权司法解释》第五条第一款规定，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”，作为其法律依据。然而北京知识产权法院指出，该条款中的“实质替代”即指“复制”，其与实质替代标准中“实质替代”的含义显然不同。上述条款不能作为实质替代标准的法律依据。

 ② 北京知识产权法院，（2016）京73民终143号民事判决书

本案再审法院摒弃了包含价值内涵的实质替代标准之适用，“箫明公司通过‘听声识剧’向公众按一分钟时长提供涉案作品片段的行为属于行使涉案作品信息网络传播权的行为。涉案作品为电视剧，是以类似摄制电影方法创作的作品，其独创性表达体现在以编剧、导演、摄影、演员等参与创作人员的独创性劳动通过镜头语言所呈现的演员表演、场景道具、剧情发展等视听画面中，其中的视频片段属于涉案作品完整表达的组成部分。不论是涉案作品部分片段，还是由众多片段集合成的相对完整的作品，均可向用户传递创作者的思想感情，能体现涉案作品的独创性表达，应受著作权法的保护。箫明公司未经许可在‘飞幕’App‘听声识剧’中使用涉案作品的行为，侵害了佳韵社公司对该作品所享有的信息网络传播权。二审判决中关于‘箫明公司对涉案作品的使用是较为碎片化的片段性使用，难以让网络用户相对完整地感知作品传递的思想感情和艺术美感’的认定以涉案作品片段不足以表达完整作品的思想感情而否定涉案作品片段本身所能体现的独创性，存在不当之处。另外，是否侵害权利人的信息网络传播权，以行为人是否有合法理由通过信息网络使用作品为判断依据，并不以二审判决所认定的‘客观上是否构成对涉案作品的实质性利用和替代效果，以及对作品市场价值和营销造成实质性不利影响’为判断依据，本院对二审判决的前述认定予以纠正。”

• 公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品系指公众获得作品的可能性

本案再审法院采取了法律标准，又或者纯粹行为标准，来认定“通过信息网络向公众‘提供作品’行为”，并强调只要“满足将作品置于信息网络中使公众能够在个人选定的时间和地点获得该作品的行为要件”，就“属于行使涉案作品信息网络传播权的行为”。法律标准是对法律规定本身的回归，其内涵是是否构成“提供”乃是法律确定的标准。也有人将《信息网络传播权司法解释》第三条的规定称为法律标准：“信息网络传播权所涉及的“提供行为”中的公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品系指公众获得作品的可能性，而非公众实际获得作品。公众实际获得作品的情况因涉及信息网络的软、硬件设备或者公众个人选择等差异而不同，以公众获得作品的数量、内容，甚至公众实际获得的作品对涉案作品的市场价值等因素来判断信息网络传播权中“提供作品”的行为是不合理的。并且，因权利人取证方式、策略等因素影响未将被诉行为所提供的完整作品进行保全，不属于否定被诉行为满足使公众获得作品的可能性的理由。二审判决认为“需要结合作品性质和长度、涉案App的提供方式和客观效果、对涉案作品潜在市场或价值的影响等因素进行个案判断”的结论实则讨论公众实际获得涉案作品的情况，与箫明公司通过信息网络向公众提供作品行为的判断无关。”

可见，本案表明，应当回归著作权法本身，考察行为人是否未经许可向公众提供作品从而使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品来判断其是否侵犯信息网络传播权，以纯粹的行为为判断的对象，以是否实施了上述行为为判断的唯一标准。

第二，用户在“影视笔记”功能中上传影视作品一分钟片段是否构成合理使用。

• 我国现行法对“合理使用”的规定

《著作权法》第二十四条对合理使用进行了列举+兜底式的规定，除了列举12种构成合理使用的情形外，还规定法律、行政法规规定的其他情形在不影响该作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权益时可以构成合理使用。

此外，2011年12月16日，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》也指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”在这份司法意见中，最高人民法院为我国著作权法合理使用条款的适用提供了明确的指引。

• “合理使用”的比较法规定

《与贸易有关的知识产权协议》第十三条规定了“限制和例外”，被认为是合理使用的三步检验法：各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与对作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。

与上述欧洲大陆法系相对，英美法系的代表美国版权法同样规定了合理使用的经典条款：美国《版权法》第 107 条规定：不管第 106 条及第 106 条之二如何规定，但出于批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究等目的，而采用包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用版权作品的属于合理使用，不视为侵犯版权的行为。在任一具体案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应予考虑的因素包括：（1）使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质还是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；以及（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。

• 本案的“合理使用”判断

一审法院认为：被告将涉案作品置于向公众开放的网络服务器中，虽然可能一次播放的片段只有1分钟，但其复制、再现涉案作品的性质没有改变，整部涉案作品的任何一个节点均可被识别并播放。这显然不是为了介绍、评论所进行的适当引用，已经影响了涉案作品的正常使用，不构成合理使用。

二审法院认为：就佳韵社公司提交的公证书所显示的关于涉案作品在涉案App中的搜索页面结果来看，仅有用户“守夜人”和“吕桂花吃瓜”发布的共计3条视频评论，且分别处于不同集数中，用户的行为属于为了介绍或评论适当引用作品的合理使用行为，其结果亦未影响涉案作品的正常使用或不合理地损害著作权人的合法利益。

再审法院认为，箫明公司通过“飞幕”App的“影视笔记”栏目为用户上传涉案作品片断，满足其他用户所需浏览观看所发布涉案作品片断的行为，系为用户在涉案App中传播涉案作品提供帮助的行为，而非对他人作品的合理使用行为：第一，上传行为不是发表评论意见的必要操作步骤，也不是创作作品过程中的行为。第二，少量用户实施上传行为也仅体现箫明公司帮助网络用户传播涉案作品行为的规模、范围、影响力等情况，并不影响对箫明公司所实施行为性质的判断。在案证据并未证明“影视笔记”栏目限制用户传播涉案作品片段的数量或内容，也无法体现箫明公司所称仅用于宣发推荐影视剧。第三，本案缺乏证据证明“影视笔记”栏目中上传涉案作品片段的用户取得了涉案作品权利人的许可，箫明公司的此项帮助行为存在过错，亦构成侵权。

可以看到，本案中，对于行为人制作的App在“影视笔记”栏目允许用户自行上传影视片段的行为是否系“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的合理使用行为，在于该使用行为在“介绍、评论”行为之中的必要性，而尚且不必讨论该使用行为是否影响涉案作品的正常使用或不合理地损害著作权人的合法利益。在“影视笔记”栏目中允许用户自行上传影视片段，并不是“介绍”“评论”影视作品所必须的。以文字、图片、动图等形式，也可以实现介绍、评论影视作品的功能。因此，该上传行为缺乏必要性，案涉App允许用户自行上传影视片段的行为，难以证成目的是评论、介绍，抑或是行为人所称的推荐、宣发（涉案作品所处的“影视”板块“70周年之民族觉醒”栏目并不属于宣发影视剧栏目），因而不是合理使用行为，而是帮助侵权行为。

对于有一定知名度和影响力的作品片段在平台的传播，平台既无法提供证据证明上传涉案作品片段的用户取得了涉案作品权利人的许可，也没有采取必要措施，可以认定平台存在过错，构成帮助侵权。根据《信息网络传播权司法解释》第七条第三款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。同时，《民法典》第一千一百九十七条亦规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

被告仅在用户协议中约定“若用户非为著作权人，或未经著作权人合法授权而在本应用上传或发布他人作品内容的，应符合著作权法中关于著作权合理使用之规定，且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，并未对用户上传涉案作品片段进行任何限制措施，不能认为其尽到了注意义务或已经采取了必要措施而不构成侵权行为。

荐案人：张奉祥

撰稿人：施杨琪