首页 > 韬安资讯 > 详情

【韬安荐案】这个代言能接吗?——广告代言人代言合规指引

2023-09-28





- 01 -

韬安荐案语


在某好物推荐向的视频广告中,明星A用某品牌洗面奶洗完脸后,手持洗面奶转向镜头笑容甜美地介绍到“这只洗面奶可以提亮我的肤色,让我的肌肤白成一道光”,其后明星A随手拿起该品牌面膜,继续说道“洗完脸后,我一般还会敷上这款10分钟还原肌肤健康本质,补水保湿舒缓敏感,有独家抗过敏专利的补水面膜”。接着,明星A又打开一瓶饮料甜甜地说道,“我的美丽密码,当然也少不了这款提升免疫力,帮助消化,喝掉栓塞的酵素饮料”。


以上场景纯属虚构,但相似广告及宣传想必大家并不少见,实际情况往往是宣称具有美白祛斑等特殊功效的护肤品并未取得特殊化妆品批准文号,号称具有某种功效效果或专利的商品实际上并没有相关的实验数据、专利证书加以佐证。在此情况下,上述视频广告会构成虚假广告吗?明星A在广告中是什么角色?他会受到相应处罚吗?随着营销形式的愈加多样化,广告宣传需要足够亮眼、独特,广告代言人要足够知名才能够吸人眼球、博得关注,但这也在一定程度上异化了广告代言的本来面目。


本期韬安荐案便选取一起涉及广告代言人与虚假广告的裁判案例,从广告代言人角度对广告合规要点进行梳理与解读。




- 02 -

核心要旨


广告代言人是广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告代言人在开展广告代言活动前,应当对被代言企业进行充分的尽职调查,对代言商品的合法合规性进行充分了解,并充分、实际地使用代言产品,确保宣称的功效等内容与实际体验相一致。在代言广告发布以前,广告代言人应当对广告内容恪尽合理审查义务,全面核验商业广告的内容是否与其代言的商品或者服务实际情况相一致,避免使用虚假或者引人误解的广告内容。在代言期间,广告代言人还应对所代言企业及代言商品或服务予以跟踪,关注代言企业是否出现严重违法失信情形,或代言商品或者服务存在严重质量安全等问题,并及时采取相应的应对措施。


- 03 -

案件回放


上诉人(原审原告) :赵某

被上诉人(原审被告)潘某

案由:财产损害赔偿纠纷①

①  一审法院:上海市普陀区人民法院,(2019)沪0107民初9771号民事判决书;二审法院:上海市第二中级人民法院,(2020)沪02民终3552号民事判决书。



判决结果:


一审判决:

驳回赵某的全部诉讼请求。

二审判决:

驳回上诉,维持原判。


基本案情:


2011年10月起,案外人徐某等人陆续设立了国太公司及其下属中晋珩业等“**系”数百家单位。其后,上海灵润公司作为国太公司进行明星商业代言业务的洽谈及签订授权方,与潘某签订《品牌代言服务合约》。


2014年3月起,潘某成为“**系”相关投资理财产品的代言人,并在代言广告视频中出镜。赵某提交的广告视频中有如下广告语“判断源自于观察,更来自于专业;我不选择更快的回报,我不选择更高的收益,因为,那会带来更大的风险。我擅长规避风险。我是潘某,我是**合伙人。”


赵某出资了50万元投资了“中晋珩业”投资合伙企业。


2016年4月,“**系”的实际控制人、负责人和高管被公安机关立案侦查。2016年10月被移送检察机关起诉,最终被法院判处集资诈骗罪②。赵某亦系集资诈骗罪的受害人之一。

②  (2017)沪02刑初20号刑事判决书。


赵某提起诉讼,称出于对潘某的信任及受广告中宣扬的观点影响,其投资了“中晋珩业”而被骗。潘某作为广告代言人没有履行充分的审查义务,明知是虚假广告却仍为之代言、推荐。请求判令潘某赔偿其损失20万元人民币。


一审法院认为:


关于潘某是否存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明。


首先,本案中赵某提供了广告视频,主张广告视频中的内容足以证明潘某明知或者应知广告的虚假。法院认为,单从广告视频中的语言内容来看,难以直接显示出潘某明知或者应知广告虚假这一情况。至于最后一句“我是潘某,我是**合伙人”,潘某否认系其本人所说,认为存在剪辑或合成的可能,并申请了鉴定。在审理中,因检材条件限制,鉴定机构无法予以鉴定,但从广告视频的内容来看,广告中潘某的口型确实与最后一句话有差异。一审法院认为,国太公司所犯的是集资诈骗罪,实施诈骗犯罪行为本身对外而言就具有一定的欺骗性,潘某是否受到了罪犯的欺骗和利用也是需要考虑的因素。综合上述情况,不宜直接认定广告视频中的最后一句话系潘某本人所说。


其次,潘某在本案中提供了《品牌代言服务合约》、授权书、商标注册申请受理通知书等证据,主张其在签订合约之前对国太公司进行了审查,尽到了审慎义务。一审法院认为,在衡量潘某的过错时,应当以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准,而不应当以事后刑事案件的结果来倒推审查义务。正如大量作为受害人的集资参与人一样,如果潘某做到了普通人的审查义务,对广告主的情况予以了审查,不应对其苛以更高的审查义务。从现有证据来看,难以认定潘某存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情况。


最后,从本案的后续处理来看,潘某在接到公安机关的通知后,陆续将广告代言费用予以退还,从上述情节来看,潘某从主观心态上也没有希望通过任何手段将上述代言费用占为己有,而是在第一时间予以了返还,并未获取任何利益。综合上述分析,认定潘某不存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情形,对赵某的诉讼请求,不予支持。


二审法院认为:


首先,赵某主张潘某承担代言虚假广告的连带赔偿责任。根据《广告法》第五十六规定,发布虚假广告欺骗、误导消费者并使其合法权益受到损害的,承担责任者为广告主,广告代言人只有在明知或应知广告虚假仍代言的情况下,才与广告主一起承担连带责任。仅凭赵某提供的广告视频,难以直接认定潘某对涉案广告为虚假广告存在明知或应知的情况,亦无证据认定潘某牵涉在集资诈骗犯罪中。


其次,关于赵某所称其因虚假广告而遭受合法权益损害一节,根据赵某在一审审理中的自认,其与上海中晋一期股权投资基金公司签订了协议并出资50万元,因此,一审法院认为其若陈述属实应作为集资参与人,可申请在刑事案件的处理中予以发还的意见并无不当,在上述程序未终结时,其主张的财产权益损失尚不确定,其诉请缺乏依据。



- 04 -

理论荟萃 


一、什么是广告代言人?


伴随着大众传媒的快速发展,商家们为促进销售纷纷寻求明星对其产品/服务作代言,时至今日,普通人为产品/服务作背书的例子也不在少数。那么什么人是广告代言人呢?1995年施行的《广告法》并未对“代言人”加以定义,也并未涉及对自然人的代言责任,而只对社会团体及其他组织的代言责任加以规制③。但出于实践需要,2015年修订的《广告法》对自然人代言虚假广告的问题作出了回应④。2021年修正的《广告法》第2条第5款规定亦延续2015年《广告法》中对广告代言人的定义,其规定“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”

③ 1994年《广告法》第38条第3款“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承坦连带责任。”

④ 2015年《广告法》针对广告代言的修订内容大致包括:(1)对广告代言人加以定义(《广告法》第2条第5款); (2)规定了禁止或者限制代言的广告范围;(3)不得为未使用过的商品、服务代言(《广告法》第38条第1款); (4)10周岁以下未成年人不得代言(《广告法》第38条第2款);(5)代言虚假广告处罚未满三年不得再行代言(《广告法》第38条第3款);(6)故意过失代言虚假广告承担行政责任(《广告法》第62条第4项); (7)虚假广告代言人的民事责任,其中代言关系消费者生命健康商品或者服务的应承担连带责任(《广告法》第56条第2款),代言其他商品或服务的,以故意、过失为限承担连带责任(《广告法》第56条第3款)。


根据上述规定,广告代言人应具有以下特征:


首先,广告代言人是广告主以外的主体,故公司创始人、高管为本公司的产品、服务进行代言宣传的,明星为以自己名义开设的店铺宣传商品等,并不构成广告代言人。但与上述“网红企业家”广告形式不同的是,实践中常常有明星艺人创立了属于自己的品牌(多集中于服饰潮牌、餐饮店等日常消费品领域),并且为自己的品牌产品做营销、打广告。这些明星艺人由于其自身的知名度并非是基于其广告推广的品牌、产品而产生,即使明星艺人就是该品牌的企业法定代表人或实际控制人等角色,但广告所利用的实际上是基于明星艺人个人身份所具有的人格魅力和知名度,因此其在参与网络直播营销或是其他形式的广告时都可以视为是在以其“自己的名义或形象”进行商品推荐,进而构成代言人身份。


其次,广告代言人一般具备一定的社会知名度、美誉度,即具有一定社会声誉和声望,其以个人的名誉、美誉度为产品做背书,故明星是最常见的广告代言主体,知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等具有较高知名度的主体⑤,即使广告中未标明其身份,只要公众通过其形象即可辨明其个人身份,亦可成为广告代言人。

⑤ 浙江省市场监督管理局印发的《明星商业广告代言行为合规指引》(下称“《浙江合规指引》”)以及上海市市场监督管理局印发的《商业广告代言活动合规指引》(下称“《上海合规指引》”)中均对此予以明文规定。


再次,广告代言人的行为是以自己的名义对商品、服务作推荐、证明。无论是以“品牌挚友”“品牌大使”“首席品鉴官”等身份,或以“合伙人”“入职”等名义(但实际不存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系)对商品、服务作推荐、证明的,还是在含有商业广告的娱乐节目、综艺节目、影视作品、访谈节目对商品或者服务进行推介,只要是以自己的名义、信誉为他人推荐、证明商品或者服务的,公众能将对其信任、喜爱、好感转移至其推荐的商品,则无论名义为何,均可成为广告代言人。


那么,在网络直播间推介商品的主播是否属于广告代言人呢?一般而言,若只是形象、口才条件较佳的素人,在网络主播间向消费者介绍商品、链接及优惠方案,消费者并不会因信任其本人的社会影响力而转嫁至商品的,则不构成广告代言人,网络主播的身份更类似于销售员、推销员。而在构成商业广告的网络直播活动中,若以自己的名义或者形象作推荐、证明的主播是公众人物、名人的,公众易将对其个人的喜爱、信任转嫁至商品的,则可能属于广告代言人。


二、广告代言人可能承担的法律责任


(一)民事责任


根据《广告法》第56条⑥的规定,若是对关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,代言人将与广告主承担连带责任;对非关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

⑥ 《广告法》第五十六条第2-3款:

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。


前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。


(二)行政责任


根据《广告法》第61条⑦的规定,广告代言人在医疗、药品、医疗器械、保健食品、未使用过的商品或未接受过的服务广告中作推荐、证明的,或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。更为严重的是,因代言虚假广告而受到行政处罚的广告代言人未满三年的不得再作任何代言⑧。对于明星代言人而言,广告代言是其商业价值的直接体现,一旦被禁止三年内不得代言,损失将极为惨重,还可能触发需支付品牌方高额违约金、赔偿金,被迫解约的不利后果。

⑦ 《广告法》第六十一条 广告代言人有下列情形之一的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款:

(一)违反本法第十六条第一款第四项规定,在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的;

(二)违反本法第十八条第一款第五项规定,在保健食品广告中作推荐、证明的;

(三)违反本法第三十八条第一款规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;

(四)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。


⑧ 《广告法》第三十八条第3款:对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人。


近年来不少明星代言人因虚假广告而受到处罚、陷入舆情风波与解约纠纷。2021年底演员景某因明知某“果蔬类”食品不具备“阻止油脂和糖分吸收”等治疗、保健功效,却仍然以自身形象为其作广告代言,而被广州市市场监管局处以罚款、没收违法所得合计722.12万元⑨,且未来三年景某均不得作为广告代言人出现在任何广告中。该事件后,主管部门对明星广告代言人的违规惩处力度又进一步加大。2022年10月31日,市场监管总局、中央网信办、文化和旅游部、广电总局、银保监会、证监会、国家电影局联合发布《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》,其中规定,对于明星虚假、违法代言的,要坚决依法处罚到明星本人,不得以处罚明星经纪公司替代对明星的处罚。明星经纪公司参与广告代言活动的,作为广告经营者承担法律责任。对于明星虚假、违法代言情节恶劣的,要加强公开曝光,依法依规列入个人诚信记录,加强失信联合惩戒。

⑨ http://scjgj.gz.gov.cn/zwdt/gzdt/content/post_8309527.html。


三、广告代言行为合规要点


(一)广告代言的内容规制


真实性是广告法的核心规定,《广告法》中多处强调“广告应当真实”(第3条前段)、“广告不得含有虚假或引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”(第4条)。一方面,真实的广告为消费者在选择商品时提供了重要的参考,从而大大减少了交易成本,另一方面,广告内容真实也有助于经营者之间的良性竞争,有助于达成社会整体福利的最佳。《广告法》第28条所禁止的虚假广告情形主要有如下几种:


1.  宣传不存在的商品或服务。比如某电商平台宣称其与传统社交电商不同,打出“自购省钱、分享赚钱、消费即投资”等宣传语,但实际运营中从未提供上述服务,最终被处以200万元的行政处罚⑩;实践中,虚构商品或服务的广告多被称为“钓鱼广告”,比如房产中介虚构优质房源信息,客户询问时便称该房已经出售,但有其他优质房源供选购。其构成虚假广告的本质在于给消费者的选择造成实质性影响,从而具有误导性。


⑩ 深圳商报:《深房理被罚200万!深圳市场监管局公布2021年虚假违法广告典型案例》,https://mp.weixin.qq.com/s/r3LMUOurzLMK4_vrR8KR8A。


2.  商品或服务的内容、性能、功能、产地、质量等信息以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,并对购买行为有实质性影响。允诺信息与实际情况不相符是最为常见的虚假广告情形。但“不符”达到何种程度才应受到法律规制,不同国家有着不一样的尺度,有些国家认为将“次”表示为“优”才构成虚假广告,比如日本法律中禁止“优良误认”与“有利误认”两类夸大的虚假广告⑪。但我国对于广告的规制尺度一向较为严格,除了将“次”表示为“优”外,以产品/服务的某品质、功效、交易条件为主要广告宣传卖点的,其实际情况应当与宣传相符。某直播间主播就曾因售卖的“防脱”洗发水实际并不防脱⑫,宣称“不粘”的锅却一用就粘锅⑬被处罚或遭受不利舆情。特别地,应当注意不得夸大普通食品、普通化妆品等非医药用品、保健食品的性能,比如普通食品不得宣称“提升免疫力、降低血脂含量”的保健功能;不得使用“降低炎症、抑制致癌物质产生和吸收,缓解过敏”等涉及疾病治疗功能的宣传用语⑭。

 威理扬法律团队:《出海日本观察丨日本新修改《电信事业法》已于6月 16日生效;富士通子公司因“虚假表示”被消费者厅要求整改》,载微信公众号“ACG法实务”,https://mp.weixin.qq.com/s/mxdBLOyqClYJVDcg21A8Mg。

 沪市监崇处【2020】302019001488号。

 澎湃新闻:《李佳琦独家回应“不粘锅直播翻车”》, https://mp.weixin.qq.com/s/ZeYBVe2SYJKYt_pIDRVzPw。

 沪市监闵处(2022)122022000415号。


3.  使用虚构、伪造或无法验证的科研成果、统计资料、调查结果等作证明材料。一是宣称商品具有的某种功效应当具有相应数据支撑。比如某网店在其化妆品商品详情页面以“1对1指导、祛斑方案、已为10000人成功祛斑”“淡斑嫩白、改善暗沉、已有1000+成功案例”等广告宣传语为内容进行宣传推广,但经调查发现,商家并无法提供上述数据的证明材料。⑮二是展示可供支撑的证明材料的形式或者过程应当妥当。若展示的形式不当夸大了该功效或者引起消费者误解,也应当予以禁止。

 沪市监青处[2023] 292023000130号。


4.  虚构使用商品或者接受服务的效果的。比如具备诸如祛斑美白、防晒、防脱发等特殊功效的化妆品需取得特殊化妆品批准文号,并由化妆品注册和备案检验机构按照强制性国家标准和技术规范的有关要求开展人体功效评价试验,出具报告,否则不得标注该商品具有该种特殊功效。实践中常常会见到宣称普通化妆品具备“美白”等特殊功效的商家而被处以罚款的情形⑯。

 沪市监杨处 (2023) 102023000978号。


5.  以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。正常的商业行为应当允许广告具有一定程度的艺术属性与合理的夸张。广告本身作为一门艺术,常常会对产品/服务的某个方面进行夸大,出色的商业广告作品往往便是具有一定艺术夸张效果的作品。比如某箱包广告语“装得下,世界都是你的”、某航空公司广告语“眼睛一眨,东海岸变成西海岸”、某空调品牌广告语“非洲到南极一步之遥”等,因其适当的夸张反而能够凸显产品特征、刺激消费者联想,从而脱颖而出,并且这些适当的夸张手法的广告词并不会让一般理性消费者误解认为是有关产品功效的保证、宣传,而是能够容易地辨别、理解这样的广告词是一种创作上的夸张修辞。


但一方面,法律对夸张的容忍限度也有是边界的。以下梳理了几种较容易被定性为内容欺骗、误导消费者的虚假广告的情形。首先,涉及到“遥遥领先”“领先品牌”等宣传语时,其不仅意味着该品牌为行业第一名,还意味着领先的优势应远超过第二名⑰,经营者若未就此提供证明则不能随意使用。其次,涉及到商品功效、属性等用语时,应当有一定的证据支撑。比如宣传家用美容仪功效时使用“坚持一个月,相当于打一次热玛吉”“提拉紧致、效果巨明显”等用语但并未提供数据证明,故被认定为涉及虚假或引人误解的宣传用语⑱;又如某商家对风味即食燕窝进行宣传时,宣称该风味燕窝“燕窝含量足、功效好”,却不提及商品的真实属性为风味饮料,引人误解。再次,使用具有特定含义的术语或专业用语时,比如“有机”“绿色食品”等等,应当符合相应的条件。

 京工商海处字〔2018〕第2170号处罚决定书;(2020)京73民终302号民事判决书。

⑱ 沪市监长处(2021)052021000013号。

 穗云市监处字[2020]583号。


同时,理性消费者对于广告夸张的容忍度应随产品和服务的不同而应当有所区分。比如针对食品广告真实性的要求就会高于手机、电脑等电子产品。苹果公司曾因其iPhone6s宣传语“唯一的不同,是处处都不同”而被诉称广告语虚假宣传。但法院认为具备正常认知能力的消费者足以清晰了解手机所特有的性能及其功能改进,该广告语仅是以较为夸张的广告手法突出体现iPhone6s手机的多项更新功能,并不构成虚假广告⑳。法律只保护理性的消费者,在判断是否构成虚假广告时应当结合日常生活经验、相关公众一般注意力进行综合判断。

 广东省广州市中级人民法院,(2017)粤01民终1178号民事判决书。


(二)代言对象合规


1.  禁止利用代言人作推荐、证明的类别


很长一段时间里,医疗、药品、医疗器械广告及保健食品广告等领域的虚假广告屡禁不止,产品疗效被吹嘘得天花乱坠,而具有相当知名度及影响力的代言人在该等广告中对相关产品、服务所进行的推荐、证明则更是加剧了此类广告对消费者的误导。但由于保健食品、药品、医疗等产品及服务直接作用于人体,其作用对象存在个体差异性,代言人个人影响力可能会使得消费者不再注重该类产品/服务的实际客观功效。


2015年修订后的《广告法》已明文规定广告代言人不得对医疗、药品、医疗器械以及保健食品作推荐证明,有助于避免因代言人自身独立意见、自身影响力对民众选择上述类别商品、服务时产生影响,下图所示广告内容现已成过去。



图片

(图片来源:网络)

此外,还存在其他一些产品亦属于禁止聘用代言人进行广告代言的商品、服务类型。例如:《国产婴幼儿配方乳粉提升行动方案》第(十二)条规定“不得对 0-12 个月龄婴儿食用的婴儿配方乳制品进行广告宣传”;国家市场监督管理总局等七部委联合发布的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第二条第(三)款规定“不得为烟草及烟草制品(含电子烟)、校外培训、医疗、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品进行广告代言”。


违反相关规定对医疗、药品、医疗器械以及保健食品作推荐、证明的广告代言人将直接受到主管部门的行政处罚㉑,并遭受因此导致的一系列负面舆情。关于医疗、药品、医疗器械以及保健食品的界定与判断,可参考下表内容。

 2022年演员潘某便因代言保健食品日加满牌日加满饮品广告,被上海市市场监管局罚款25万余元,参见沪市监总处 (2022) 322021000445号。



图片

(数据来源:网络)

应当注意的是,医美、美容类产品曾处于医疗器械与家用电器之间的灰色地带。但2022年3月30日后诸如“热玛吉”美容仪、水光针、面部埋植线等医美、美容类产品应归入医疗器械㉒类别,故前述带有医疗功效、医疗器械性质的医美、美容产品亦属于不得利用广告代言人推荐、证明的范畴。

 详见2022年3月30日国家药品监督管理局发布的《关于调整<医疗器械分类目录容的公告》。


2.  限制利用代言人作推荐、证明的类别


《广告法》中还对某些类型的广告代言作了限制,禁止利用专家、相关机构、消费者的名义或形象作推荐证明。其中,农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告(第21条第2项)、教育培训广告(第24条第3项)、招商等有投资回报预期的商品或者服务广告(第25条第2项)、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告(第27条第4项)不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户/受益者等群体的名义或者形象作代言。《上海合规指引》《浙江合规指引》亦重申了不得以专业人士或者受益者的名义对以上类别的商品或者服务作推荐、证明。《北京市明星广告代言行为合规指引》特别规定不得面向中小学(含幼儿园)校外培训及其他教育、培训行业、资产管理产品等提供代言。由于以上限制代言的规定较为分散,广告代言人在接洽广告代言时亦应当仔细核查其是否属于限制代言的类别。


(三)代言前应当使用代言商品或接受过相关服务


在美国,只有广告代言人在广告中对实际使用有所表示时,才要求代言人必须在代言前实际使用相关商品或服务(bona fide user)㉓。但我国对“实际使用”的要求较为严格。《广告法》规定广告代言人不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明(第38条第1款);违反实际使用规定的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款(《广告法》第61条第3项)以上。根据前述规定的字面解释,广告代言人应保证本人在代言之前充分使用代言商品,保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验,不能象征性购买或者使用代言商品,而应以合理的频率、频次持续使用代言商品。

 参见贺剑:《美国法上的广告推荐人责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第45卷),法律出版社2010年版,第299-329页。


关于广告代言人所代言商品、服务是否不能是自身明显无法使用或接受的问题,学界存在着一定的争论。有观点认为,如果采取字面解释“实际使用”规则,未免打击面太大,故不宜对“使用”作过窄的解释㉔,“实际使用”并不要求限于代言人“亲自”使用,代言人家人的使用也可视为代言人的使用,比如代言人的孩子使用了孩童专用产品则视为代言人“使用”。但也有学者指出,在扩张解释的指引下,可能会出现诸如未婚男明星为月子中心代言,但其使用表现为在月子中心住宿一晚的啼笑皆非的情形㉕。随着我国广告法执法尺度的趋严,以及各地监管部门出具的广告代言类指引性文件也多对这一问题进行了明确㉖,此问题已不再存在争议,当下为孩童/老年人专用或者异性用商品代言等此类代言人自身明显无法实际使用代言产品的广告内容也已逐渐退出广告界的舞台了。

 参见刘双舟:《中华人民共和国广告法释义》,中国工商出版社2015年版,第146页。

㉕ 参见宋亚辉:《广告代言的法律解释论》,载《法学》2016年第9期。

㉖ 如浙江省市场监督管理局印发的《明星商业广告代言行为合规指引》第七条第二款规定,“明星对拟代言商品或者服务,应避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人实际体验。”



此外,对于电子产品、汽车等技术迭代速度较快的商品,广告代言人若仅使用某品牌的某一代次商品,不得为该品牌其他代次商品代言。若以品牌“体验官”“推荐官”“形象大使”等名义为企业或者品牌整体形象进行广告代言的,广告中应当标明或者说明明星使用的该企业或者品牌的商品名称。


四、广告代言人代言合规指引


1.  签约前的尽职调查


广告代言人在开展广告代言活动前,应当对被代言企业的资质、履约能力、品牌口碑进行充分的尽职调查,对代言商品的合法合规性进行充分了解,查阅代言商品的商品说明书以及涉及消费者权利义务的合同条款和交易条件等信息。如若发现该经营者曾经存在过因虚假广告被行政处罚的历史记录、企业目前经营不佳、曾发生产品质量问题及损害消费者权益事件,或是曾发表过有违主流价值观的不当言论的,均可能给后续代言带来较大的不确定性风险。


2.  代言产品的实际使用


在未实际使用的情形中,广告法仅规定了广告代言人应当承担的相应责任。故实际使用是广告代言人应尽的法定义务。代言人应当充分使用代言商品,保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验,确保宣称的功效等内容与实际体验相一致,并留存具有充分证明力的证据证明使用商品或者接受服务是在广告发布之前。在广告代言期内,亦应当以合理的频率、频次持续使用代言商品。同时,从规避风险的角度出发,本文认为应当对“实际使用”采取限缩解释,对于那些代言人无法亲自使用的产品(如异性用商品代言),应当不予代言。


3.  广告内容的审查


广告代言人应依照《广告法》等相关法律法规规章规定,恪尽合理审查义务。比如全面核验广告文案(样稿、样片、脚本)内容是否与其代言的商品或者服务实际情况相一致,是否有虚假或者引人误解的广告代言,商品及服务功效是否有真实数据支撑,广告表现形式是否健康,是否存在夸大其词、格调不高的文案。总之,审查时需要把握好广告法所允许的相对真实的界限。


虽然法律并未明确规定代言人对此等审查义务的负担程度,但整体上应当结合代言人自身职业、知名度(知名度越高,消费者更容易信赖,故审查义务也越重)、广告内容(比如对限制代言的投资理财产品的审查义务应当重于一般日用品的审查义务)等多方面的因素进行综合、具体判断审查的程度。若能够确定广告代言人明知或应知广告虚假,却仍然在广告中对商品、服务作推荐的,则毫无疑问应当承担相应的法律责任。


4.  广告的标明


不容忽视的是,广告作为一种商业营销手段能够影响促进消费者的消费决策,但也会使得消费者往往会对广告产品秉持着更为谨慎的态度,故广告法也要求广告必须标明,使消费者能够辨明其为广告。从维护信赖关系以及规避风险的角度来看,当广告代言人直接发布广告时,应当恰当表明自身的代言人身份并显著标明“广告”,特别是对于微博转发、开箱视频、创意中插等软文广告,也应当采取适当的方式标明广告。


5.  后续履行的跟踪


代言广告期间,广告代言人应对所代言企业及代言商品或服务予以跟踪,关注代言企业是否出现如严重违法失信行为、代言商品或者服务存在严重质量安全等问题,若有,则应当及时核实评估,视情采取解除代言合同、发表个人声明等补救措施。同时,广告代言人也应当注意自身言行,遵守法律法规及公序良俗,否则可能面临与代言企业解约、支付高额违约金的不利后果。


6.  其他


广告代言人的合规审查内容还可能因行业、时间、具体产品、各地执法尺度的不同而有所不同,需要根据实际代言情况个案审查。聘请专业律师团队,把控代言风险,不失为降低风险的明智之举。

荐案人:张奉祥

撰稿人:杨子仪



TA LAW FIRM



荐案律师介绍:


图片

张奉祥 律师


张奉祥律师专注于知识产权、不正当竞争、民商事领域的法律实务工作。其服务的客户涉及影视传媒、传统演艺经纪及MCN、互联网、衍生开发等多个泛娱乐行业细分领域,并先后为前述客户的版权交易、影视综项目的制作发行、商标布局、IP衍生开发、艺人代言、维权及争议解决等事务提供法律支持。


张奉祥律师毕业于中国政法大学,获法律硕士学位,具有中国律师执业资格,工作语言为中文与英文。




- END -

本栏目文章为本所为本行业及社会公众提供的公益性普法服务,不属于针对具体事项的法律意见,也不代表本所针对具体个案的意见或观点。