知产力专栏 | 游戏江湖中的知识产权
作者： 孙磊 北京韬安律师事务所 高级顾问
一、游戏与反法二条
《反不正当竞争法》第二条在国内一度（至今）是一个迷之条款，主要在于它启动的标准不明朗。韩国的农场英雄传奇诉森林工坊案比较有借鉴意义：
审理法院：首尔中央地方法院、首尔高级法院
案号：2014가합567553；2015나2063761판결
原告：king.com公司游戏：农场英雄传奇
被告：Avocado-inc公司游戏：森林工坊
二审宣判日期：2017年1月12日
king.com公司于2014年9月18日以Avocado-inc公司开发并运营的《森林工坊》游戏侵犯其《农场英雄传奇》游戏的著作权，违反韩国著作权法及反不正当竞争法为由，对Avocado-inc公司提起民事侵权诉讼。
原告主张：被告游戏的规则组合、实现，游戏规则的选择、排列等全部都与原告游戏相同或实质性近似，且被告亦对原告游戏的独创性表达进行了模仿，是对原告著作权侵权的行为。同时，原告还主张其将长久积累的经验和技术，以及巨大的人力物力投入到《农场英雄传奇》游戏的开发，才使得该游戏得以上市，被告在原告游戏正式进入韩国国内市场之前，对其游戏中新的规则和表达形式等进行模仿或者进行极小更改即上市并提供服务。此种行为构成《反不正当竞争法》第2条第1款第10项规定的不正当竞争行为以及民法上的不法行为。因此，原告请求停止侵权、不法行为及对上述两种行为进行赔偿损失。
一审判决：一审法院经审理认为，游戏的特定规则都内化为表达中，很难认定为是作者的个性表达，仅此不能认定其为著作权法保护的表达。规则之外的要素，比如地图画面、特殊方块、游戏桌面等，要么是其他大多数游戏中通常的表达形式，要么是具体表达方式不同，不构成实质性近似，因此判定不构成著作权侵权。
但一审认定被告的行为构成了《反不正当竞争法》第2条第1款第10项规定的不正当竞争行为以及民法上的不法行为。为自身利益，违反公平的商业惯例或竞争秩序，擅自使用他人投入相当的资金或努力而获得的成果，并对他人的经济利益造成损失的行为。
二审判决：二审推翻一审判决，驳回了KING.COM公司的请求。首尔高级法院认为Avocado-inc公司的游戏未侵犯KING.COM公司的权利。法院认为，不违反著作权法的思想的模仿和利用行为，如果认定为违反反不正当竞争法第2条第1款第10项规定的行为，需要附加“特别事由”。该“特别事由”为：
1.用窃取等不正当手段获得他人成果或思想的；
2.和在先者有合同上的义务等而违反，进行模仿的；
3.有意妨碍同行业竞争者营业的目的，而使用竞争者的成果；
4.原封不动借用他人的大部分成果，未加入模仿者创造性要素而直接模仿的。
二审法院认为，Avocado-inc公司的行为不构成反不正当竞争法第2条第1款第10项规定的行为。
异国案例有特殊性，但我们也可以看出，诸如（1）、（2）等恶意获取、恶意磋商等情况的，构成启动反法二条的条件应该是各国的共识。
二、游戏实名制
韩国NCSOFT公司因2006年的一次《天堂2》个人资料泄露事件，面对第三次损害赔偿诉讼。
韩国Next Law法律事务所称，决定代表游戏帐号和密码曾被公开到网络上的11名韩服《天堂2》玩家向NCSOFT公司提起第三次诉讼。
所谓《天堂2》的个人资料泄露事件，指的是韩服《天堂2》在2005年5月的更新过程中，由于玩家们的数据没有被加密，导致在一段时间内部分玩家游戏帐号和密码被公开到网络上的事件。对于此事，2006年5月5日NCSOFT公司曾被判赔偿每个受害玩家50万韩元（折合人民币约等于3444元）。且在今年1月，没参与第一次诉讼的44名受害玩家提起的第二次诉讼后，NCSOFT公司又被判赔偿具有个人资料泄露可能性的11名玩家每人10万韩元（折合人民币约等于689元）。
天堂2 服务器更新后出现用户信息外泄，责任如何承担？
1、是否侵权？
原告主张：原告们因这起事件而导致自己的个人信息与被告公司的关系，因为真的是被泄露出去了，被告公司给原告们带来了精神上的伤害，请求精神赔偿每人500万韩元。
被告抗辩：被告公司对于案件事实无争议，但针对游戏的ID和密码，不能认为这是原告的个人信息，且原告没有实际的损失，所以不应接受损害赔偿。同时被告认为，如果用户使用家用电脑，就不会出现这种情况，出现泄露的多是在网吧上网的用户。而法院认为，即使在网吧等地上网，个人信息泄露也通过被告公司迅速的补救工作，完全没有发生损失的可能性。伴随计算机技术和网络的发展，今天黑客非法收集他人的信息手段高度发达，原告的个人信息被公开的指纹文件在网吧等地的文件夹中，如果是在个人电脑里储存起来的，不存在信息泄露的危险，而且根据被告公司的主张，在5月16日12:00左右以前，被告公司已采取预防措施，避免损失扩大。
2、赔偿范围
对于被告公司应向原告赔偿的赔偿范围，法院认为：如今，在电脑技术和网络高度发达的社会，个人信息的泄露带来的损失非常严重。被告公司和以多数用户为会员提供游戏服务，获得收益的企业，在该事业过程中获得用户信息，应该承担保护个人信息的特别注意义务，以保护信息社会中的个人秘密和自由。针对该事件，被告在网站上刊登了对用户的道歉声明，并向收费用户提供1天的免费使用权，除此之外，没有其他补偿措施。在这一事件的诉讼过程中，被告公司也不承认其过失，并没有表现出负责任的姿态。原告因该事故造成经济上的损失应参考尚未确认的部分，故由被告公司向原告赔偿的精神损失费，每个原告为500万韩元。
可以看出，目前为了防止青少年，尤其是留守儿童玩游戏，而采用的面部识别验证等措施，无论验证是否通过，儿童的面部照片势必会留在服务器中储存，这背后存在着极大的信息安全隐患。适逢各部门又在推进个人信息数据安全保护，今年六一节还给儿童们“送了礼物”：《儿童个人信息网络保护规定（征求意见稿）》。未来个人信息安全保护工作任重道远。
